SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA Y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ , EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-551/03

 

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Función legislativa (Salvamento parcial de voto)

 

LEY-Regulación separada sobre formación y mecanismos de revisión (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Formación y trámite de actos reformatorios (Salvamento parcial de voto)

 

LEY-Expedición sujeta a normas que constituyen la ley fundamental del Estado (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA CONSTITUCIONAL-Constituciones rígidas y flexibles/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Constituyente derivado para reformar la Constitución/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Creador de normas constitucionales (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Reforma por Asamblea Constituyente o referendo (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA CONSTITUCIONAL-Convocatoria a referendo de iniciativa gubernamental (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Etapas para reforma mediante referendo (Salvamento parcial de voto)

 

ACTO LEGISLATIVO-No hay reforma a la Constitución por omisión de etapas en su formación (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA CONSTITUCIONAL-Requiere discusión y aprobación del proyecto de reforma (Salvamento parcial de voto)

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Elaboración texto que reforme la Constitución (Salvamento parcial de voto)

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Convocatoria a referendo/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Actuó en función constituyente especial y no como legislador ordinario (Salvamento parcial de voto)

 

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Reforma de la Constitución mediante referendo (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA CONSTITUCIONAL-Desconocimiento de la interpretación sistemática y teleológica de la norma (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Trámite de la solicitud (Salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE LEY-Solicitud de trámite de urgencia por Presidente de la República (Salvamento parcial de voto)

 

ACTO LEGISLATIVO-No es posible trámite previo de urgencia por Presidente de la República (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA CONSTITUCIONAL-Cumplimiento de requisitos establecidos (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Vicio insubsanable en la formación (Salvamento parcial de voto)

 

PROYECTO DE LEY-Trámite en dos periodos ordinarios y consecutivos (Salvamento parcial de voto)

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Convocatoria a sesiones extraordinarias para culminar trámite proyecto de ley (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Reforma mediante referendo (Salvamento parcial de voto)

 

MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Diferencias entre referendo y plebiscito (Salvamento parcial de voto)

 

Precisamente para evitar la confusión entre los dos mecanismos de participación ciudadana la Ley 134 de 1994 en sus artículos 3º y 7º los define de manera precisa siguiendo al punto la doctrina universal y, conforme a tales definiciones legales, aún cuando en los dos casos existe un pronunciamiento del Pueblo mediante votación, en el referendo al Pueblo se le convoca para que imparta su aprobación o para que rechace “un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente”, en tanto que en el plebiscito el pronunciamiento popular se provoca para que la ciudadanía decida sí “apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”.

 

REFERENDO Y PLEBISCITO-Alcance/REFERENDO-Finalidad y objeto/PLEBISCITO-Concepto (Salvamento parcial de voto)

 

Como se advierte sin dificultad en el referendo el pronunciamiento popular recae sobre un proyecto de contenido normativo, en tanto que en el plebiscito el objeto de la decisión sometida a la consideración del Pueblo versa sobre una decisión del gobernante. Con el referendo, si se obtienen las mayorías necesarias para el efecto con los requisitos señalados por la Constitución y la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, se introducen normas nuevas al ordenamiento jurídico, se modifican las ya existentes, o se derogan estas total o parcialmente. Es claro entonces que el referendo tiene como objeto un pronunciamiento popular sobre el derecho legislado.  El plebiscito, en cambio, no afecta el Derecho Positivo del Estado sino que esencialmente se refiere a las decisiones de carácter político que adopta o propone el gobernante. El plebiscito es entonces un pronunciamiento sobre la adhesión o rechazo a una política determinada, es decir, no es una manifestación sobre el ordenamiento jurídico sino que se realiza sobre las conveniencias o inconveniencias de adoptar unas determinadas decisiones, por lo que se torna, en últimas, en la expresión de aceptación y apoyo al gobernante por quienes votan positivamente, o en el repudio a quien gobierna o a sus políticas específicas en un asunto determinado por quienes votan en forma negativa.

 

REFERENDO-Inexequibilidad de la titulación para preservar la libertad del votante (Salvamento parcial de voto)

 

VOTO EN BLOQUE-Propuesta que exonera al ciudadano del análisis concreto de cada pregunta (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Reviste carácter plebiscitario (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Convocatoria para respaldar o rechazar política de carácter económico (Salvamento parcial de voto)

 

LEY-Procedimiento de formación (Salvamento parcial de voto)

 

INICIATIVA LEGISLATIVA-Regulación constitucional y reglamentaria (Salvamento parcial de voto)

 

INICIATIVA LEGISLATIVA-Carácter especial y restringido (Salvamento parcial de voto)

 

Cuando se trata de introducir reformas a la Constitución Política mediante referendo, la iniciativa para ese efecto es especial y restringida.  Sólo se encuentran legitimados para proponer el proyecto de ley respectivo el Gobierno o los ciudadanos en las condiciones establecidas en el artículo 155 de la Constitución, por imperativa disposición del artículo 378 de la Carta.  Al Congreso de la República le corresponde tramitar y decidir sobre el proyecto que sobre el particular se le presente, atribución que ha de ejercer a plenitud y sin cortapisa alguna.  Pero, se repite, la iniciativa queda restringida por Ministerio de la Constitución de tal suerte que sólo puede ser el proyecto de origen gubernamental o popular, según ya se ha dicho.

 

INICIATIVA LEGISLATIVA-Definición (Salvamento parcial de voto)

 

La iniciativa legislativa consiste pues en la atribución para proponer a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley o, en su caso, de reforma constitucional.  Ejercida ella por quien se encuentra legitimado para el efecto, surte su ejercicio efectos vinculantes. 

 

PROYECTO DE LEY-Discusión y debate previa su presentación (Salvamento parcial de voto)

 

INICIATIVA LEGISLATIVA-Oportunidad para modificaciones al proyecto (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Preguntas sometidas a consideración de los ciudadanos deben ser claras y precisas/LIBERTAD DEL VOTANTE-Cuando no hay claridad en las preguntas se incurre en grave defraudación a la democracia (Salvamento parcial de voto)

 

LIBERTAD DEL ELECTOR-Violación por inexistencia de unidad en las preguntas (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Medio utilizado para reformar la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Reforma o revisión sometida a principios y valores constitucionales/CONSTITUCION POLITICA-Límites para su ejercicio (Salvamento parcial de voto)

 

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Vulneración de principios y valores esenciales por suspensión de la Constitución (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Mecanismo de participación ciudadana en ejercicio de su soberanía (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Debe ser constitucional o legal (Salvamento parcial de voto)

 

MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Referendo mixto (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Ley fundamental del Estado (Salvamento parcial de voto)

 

Es claro que la Constitución es la ley fundamental del Estado. Es decir, en ella descansa la unidad del ordenamiento jurídico.  Sus normas no son un agregado sucesivo de artículos inconexos entre sí, sino un todo sistemático que condiciona la validez de las leyes que luego se expidan por el Congreso de la República y, desde luego las demás regulaciones de los organismos inferiores.  De esta manera, las normas constitucionales son trascendentes, superiores, con vocación de estabilidad y permanencia.  Por tal razón no pueden recibir igual tratamiento que las leyes y otras normas inferiores en categoría.  Ni puede tampoco acudirse al subterfugio de rebajar a la Constitución a planos inferiores llevando a su articulado textos normativos de orden legal, a pretexto de cambiar el orden jerárquico normativo de estos últimos, en lo que algunos con un barbarismo denominan “constitucionalizar la ley”.

 

REFERENDO-Convocatoria (Salvamento parcial de voto)

 

CONVOCAR-Concepto/REFERENDO-Conocimiento de la fecha precisa a realizarse la votación (Salvamento parcial de voto)

 

Convocar, según la acepción que a este vocablo se le da en la lengua española en el Diccionario de la Real Academia significa; “citar, llamar a varias personas para que concurran a lugar o acto determinado”. Para el caso, a una votación ciudadana para expresar su aceptación o rechazo a un proyecto de reforma constitucional sometido a su consideración. De manera que es indispensable saber por cada uno de los ciudadanos la fecha precisa en que habrá de realizarse tal votación, ya sea porque se indique el año, el mes y el día en que ella habrá de ocurrir, o porque de antemano sea posible determinarlos con el sólo texto de la ley expedida por el Congreso, con expresiones claras, que no dejen en duda sobre el particular, como por ejemplo el cuarto domingo siguiente a la celebración de las elecciones de Alcaldes y Gobernadores en el año 2003, u otra parecida, como al final se hizo en el no celebrado referendo del año 2000.

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia para indicar fecha de convocatoria a referendo/REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR Y REFERENDO DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-No se debe aplicar analogía por ser normas de interpretación estricta (Salvamento parcial de voto)

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para convocar a referendo (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-No existe conflicto de normas en el tiempo (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Estabilidad por ser norma fundamental (Salvamento parcial de voto)

 

REFORMA DE CONSTITUCIONES COLOMBIANAS-Procedimientos específicos (Salvamento parcial de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Requisitos para reformarla mediante referendo (Salvamento parcial de voto)

 

REFERENDO-Ley no fue aprobada por la mayoría absoluta de miembros de la Cámara de Representantes (Salvamento parcial de voto)

 

 

Con el respeto debido por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos parcialmente nuestro voto en relación con la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003 mediante la cual ejerció la Corte el control de constitucionalidad con respecto a la Ley 796 de 2003 “por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

 

Nuestro disentimiento en relación con la sentencia aludida es parcial, por cuanto la posición expresada por nosotros durante los debates en la Sala Plena que culminaron con el proferimiento del fallo, fue que la Ley 796 de 2003 es inexequible en su totalidad, razón esta por la cual compartimos las declaraciones de inexequibilidad que de algunos apartes de esa Ley se hicieron por la Corte en la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003.

 

Precisado lo anterior, procedemos entonces a expresar, las razones en que se apoya nuestro salvamento de voto, debidamente separadas para facilitar su entendimiento, siguiendo para el efecto un orden metodológico.

 

 

SECCIÓN PRIMERA

 

EL CONGRESO CUANDO EXPIDE UNA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, ACTÚA EN FUNCIÓN CONSTITUYENTE Y NO COMO LEGISLADOR.

 

Como es suficientemente conocido, el Congreso de la República conforme a la Constitución Política vigente ejerce de manera ordinaria la función legislativa y, además, actúa como Constituyente Derivado para reformar la Carta Política, según lo dispuesto respectivamente en los Títulos VI y XIII de la misma.

 

Dado que es diferente “hacer las leyes” que reformar la Constitución, la Carta regula de manera separada la formación de aquellas y los mecanismos para su propia revisión o reforma.

 

Acorde con ello, la formación y trámite de actos reformatorios de la Constitución se encuentra sometida a requisitos específicos que hacen más difícil la expedición de esas normas que la de las leyes, como quiera que en la Carta Política deben estar contenidas las reglas fundamentales a las cuales se sujeta la validez del resto del ordenamiento jurídico, en tanto que mediante las leyes se regula la cambiante vida social, según las conveniencias públicas pero con sujeción a las normas que constituyen la ley fundamental del Estado.

 

Por ello, la Constitución es entre nosotros “rígida” y no “flexible”, expresión esta que resalta la dificultad para reformarla, es decir, el sometimiento para ese efecto a normas y requisitos específicos, con lo cual se sustrae la revisión de la Constitución a la posibilidad de darle tratamiento semejante a la expedición de las leyes, las que sí se encuentran atadas a los programas inmediatos de Gobierno, mientras aquella fija el marco institucional que ha de ser respetado por la legislación ordinaria.

 

Siendo ello así, cuando el Congreso actúa para reformar la Constitución, es decir, como Constituyente Derivado, se sitúa por encima de las ramas del poder y de los demás órganos de creación constitucional. En esta hipótesis no  actúa como legislador sometido a la Constitución para la expedición de una ley, sino como creador de normas constitucionales; y, en tal virtud, se aleja por igual de las otras ramas del poder.  Es, sin lugar a duda y como se acepta en la doctrina universal, ni más ni menos que el Constituyente.  Aunque sus integrantes sean los mismos que expiden las leyes, el Congreso, cuando reforma la Constitución, ejerce una función diferente a la legislativa y a las demás que le asigna la Carta, pues en tal caso se encuentra investido por ella de la atribución de reformarla, limitado desde luego a la revisión de sus normas, pero no facultado para abolirla ni para desconocer los principios y valores que la informan.

 

Conforme a lo dispuesto en el Título XIII de la Constitución, ésta puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el Pueblo mediante referendo.  Pero en los tres casos, es indispensable porque así lo quiso el Constituyente al expedir la Carta, la actuación del Congreso.  Esta es obvia si él expide un acto legislativo, y se hace necesaria para la convocatoria de una Asamblea Constituyente o para someter a referendo un proyecto de reforma constitucional, según lo dispuesto en los artículos 375, 376 y 378 de la Constitución.

 

Circunscritos ahora a la reforma de la Constitución mediante la convocatoria al Pueblo a un referendo de iniciativa gubernamental para esa finalidad específica, es claro que según lo preceptuado por el artículo 378 de la Constitución corresponde al Congreso mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de ambas Cámaras realizar esa convocatoria, que no se limita sólo a hacer un simple llamamiento al Pueblo para una votación, sino que, necesariamente requiere la inclusión en la ley respectiva, del proyecto de Reforma Constitucional que el mismo Congreso incorpore en dicha ley.

 

Como aparece claramente de lo dispuesto en el artículo 378 de la Constitución Política, para que ésta sea reformada mediante referendo, se requieren varios pasos o etapas, a saber:  a) la iniciativa de reforma, que puede ser de origen gubernamental o de origen popular; b) la discusión y aprobación del proyecto de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo, en el cual se incorpora el texto que será sometido a la decisión popular; c) la votación; y d) la aprobación de las reformas a la Constitución que requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes siempre y cuando el número de estos sea superior a la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.

 

Si se omite alguna de estas fases o etapas en la formación del acto reformatorio de la Constitución mediante referendo, - que la Ley 134 de 1994 (artículo 47), ordena que se denomine “acto legislativo”-, sólo hay una consecuencia inexorable: en tal caso, no habrá reforma a la Constitución.

 

Se sigue necesariamente de lo expuesto, que no es suficiente con la iniciativa gubernamental y la convocatoria al Pueblo a votación sobre ella para que exista una reforma constitucional mediante referendo. Se requiere, además, la discusión y aprobación del proyecto de reforma por el Congreso de la República con el cumplimiento a cabalidad de todos los requisitos exigidos en la Constitución, para que así quede elaborado el proyecto de normas que se propone a consideración del Pueblo para reformar con ellas la Carta Política vigente.

 

Es, entonces, el Congreso de la República y no el Gobierno el que finalmente elabora el texto que para reformar la Constitución se somete a la consideración y votación popular.  No es el Ejecutivo sino el Congreso quien convoca al Pueblo a un referendo, así la iniciativa de reforma a la Constitución haya sido de la autoría de aquel.

 

Sí la reforma constitucional mediante referendo requiere como se deja expuesto varias etapas para su formación, la ley de convocatoria para la aprobación o improbación por el Pueblo del texto normativo constitucional propuesto, no es una ley ordinaria, ni tampoco el ejercicio de la función legislativa por el Congreso de la República cuando la expide, pues mediante leyes no se reforma la Constitución.

 

Por su propia naturaleza, ese acto del Congreso forma parte de un procedimiento específico para reformar la Carta Política, y, por ello, cuando el Congreso discute y aprueba el texto de una posible reforma a la Constitución y convoca al Pueblo para que éste decida sobre él, actúa en función constituyente especial y no como legislador ordinario. Tanto es ello así, que en el proyecto que se somete a consideración popular se indica cuáles artículos de la Constitución se propone reformar y se incluye un texto normativo concreto sobre cada uno de ellos.  Es decir, el Congreso no expide una regulación legal sino que elabora un proyecto de normas con las cuales se revisa, se adiciona, se enmienda la Constitución Política vigente.  No es la expedición de una ley común el objeto de la actividad del Congreso, sino otro muy distinto: elaborar un proyecto de reforma a la ley fundamental del Estado. Esa decisión del Congreso por su trascendencia como eventual reforma a la Constitución si el Pueblo la aprueba, no es, ni por semejas una de las leyes que se pueden dictar por el Congreso conforme al artículo 150 de la Carta, ni tampoco se trata de una ley orgánica a las que se refiere el artículo 151 de la misma, ni es una ley estatutaria de las señaladas en el artículo 152 de la Constitución, sino un paso obligado en la formación de un acto reformatorio de la Carta Política.  Y, en tal virtud, cuando el Congreso incorpora un texto proyecto de reforma a la Constitución y convoca al Pueblo para que se pronuncie sobre él, no actúa como legislador sino en función constituyente, conclusión esta que fluye como corolario obligado de lo expuesto, a menos que se quiera desconocer al Congreso de la República cuando actúa como Constituyente en este caso, para colocarlo en la situación menguada de simple tramitador de las iniciativas gubernamentales, lo cual resulta contrario a la facultad que el Congreso tiene de modificar, adicionar o suprimir total o parcialmente algunos de los textos propuestos por el Gobierno y, más aún para no convocar al Pueblo, si así lo decide, a un referendo de iniciativa gubernamental.

 

Por otra parte, y en apoyo a lo antes dicho, ha de recordarse que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en relación con la reforma de la Constitución mediante un referendo, tuvo a consideración el proyecto presentado por el Presidente de la República, en el cual la subcomisión de la Comisión Tercera de dicha Asamblea aprobó por mayoría simple que el referendo fuera convocado directamente por el Presidente de la República, pero una vez el Congreso le hubiere impartido aprobación a un proyecto de reforma constitucional en primera vuelta y con el propósito de evitar, mediante la decisión popular, la segunda vuelta para agilizar de esa manera el trámite a que habría de someterse un acto legislativo reformatorio de la Carta (Gaceta Constitucional 17 de abril de 1991, informe ponencia sobre Mecanismos de Participación Democrática).

 

La misma Comisión Tercera de la Asamblea Constituyente, por una axigua mayoría aprobó la propuesta según la cual el plebiscito y el referendo constitucional podrían ser convocados directamente por el Presidente de la República (Gaceta Constitucional viernes 24 de mayo de 1991) norma esta que guardaba algunas similitudes con la Constitución Francesa de 1958, expedida bajo la inmensa influencia del General De Gaulle, que, se sabe se caracterizó por un alto grado de concentración del poder en el Ejecutivo.

 

En el mismo sentido se impartió aprobación por la Asamblea Constituyente el 21 de junio de 1991 para que la convocatoria a referendo constitucional se realizara de manera directa por el Presidente de la República.

 

Con todo, sometido por la Comisión Codificadora a segundo debate el proyecto respectivo, la Asamblea Constituyente dispuso privar al Presidente de la República de la facultad que en el proyecto anterior se le concedía para convocar directamente a un referendo reformatorio de la Constitución y, en cambio, se propuso que fuera el Congreso de la República, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara el que sometiera a consideración y votación popular mediante referendo un proyecto de reforma a la Constitución, ley de convocatoria en la cual se incluiría el texto mismo del proyecto de reforma a la Constitución que quedaría incorporado a la ley.  Así lo aprobó la Asamblea Nacional Constituyente en sesión del 2 de julio de 1991, texto este que hoy corresponde al artículo 378 de la Constitución vigente.  De esta manera, se liberó al referendo de la posibilidad de utilización autocrática para hacer partícipe al Congreso de la República de su convocatoria y de la propuesta al Pueblo del texto normativo reformatorio de la Constitución, para que él decida sí lo aprueba o lo imprueba mediante votación popular.

 

Afirmar, como lo hace la sentencia de la cual discrepamos que como el artículo 378 denomina a ese acto del Congreso “ley” la convocatoria al Pueblo a un referendo no participa de la naturaleza de la función constituyente, es dejar de lado la esencia jurídica de esa etapa en la formación de una eventual reforma a la Constitución y desconocer el proceso histórico de formación del artículo 378 de la Carta, así como desechar una interpretación sistemática y teleológica de esa norma y de la filosofía jurídica que la informa, para rendirle en cambio un culto inusitado a la expresión literal, lo que equivale a una exégesis desueta como criterio de interpretación constitucional, hoy superado por la historia.

 

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE ESTAR SUJETA A TRÁMITE DE URGENCIA, Y, POR ELLO, NO PODÍA APROBARSE EN PRIMER DEBATE EN SESIONES CONJUNTAS DE LAS COMISIONES PRIMERAS CONSTITUCIONALES PERMANENTES.

 

Como una consecuencia de la función constituyente que cumple el Congreso durante el debate y la aprobación del proyecto de reforma constitucional que se somete a consideración del Pueblo para que éste decida sobre él mediante un referendo convocado por el Congreso, éste no puede ser sometido a apremio alguno para su tramitación por ninguna de las ramas del poder.

 

Tan sólo podría admitirse que el Presidente de la República pudiera enviar solicitud de trámite de urgencia para el proyecto de ley que convoque al Pueblo a un referendo de origen gubernamental para reformar la Constitución Política, si previamente se aceptara que el Congreso de la República actúa en este caso como legislador.  Pero ello sería tanto como afirmar que la función legislativa es de la misma naturaleza que la función constituyente, lo que, como ya se vio, no es cierto.

 

Precisamente por la distinción entre la función constituyente y la función legislativa, cuando se trata de reformar la Constitución a lo que decida el Congreso deben estar todas las ramas del poder público, incluida como es obvio, la rama ejecutiva.  Por ello, en relación con los actos legislativos en proceso de formación no es posible al Presidente de la República acudir al artículo 163 de la Carta para que se tramiten previo mensaje de urgencia como si se tratara de un proyecto de ley.  Es esa la tradición jurídica de Colombia, y a ello se han sometido las reformas constitucionales precedentes durante la vigencia de la Constitución de 1886; y, en relación con las reformas constitucionales bajo el imperio de la Constitución de 1991,  así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional expresamente en la Sentencia C-222 de 1997, en la cual se expresó que :

 

“En relación con las leyes, ya ha señalado la Corte Constitucional que en los casos en los cuales resulta posible reducir a tres los debates, mediante la sesión conjunta de las comisiones correspondientes, son taxativos y de interpretación estricta, bien que la propia Carta así lo haya ordenado o autorizado (art. 163, 341 y 346 C.P.) o que lo haya establecido el Reglamento con base en la facultad consagrada en el artículo 157, numeral 2, de la Constitución...

 

En cuanto a los proyectos de Acto Legislativo, tal posibilidad, de interpretación estricta, en cuanto excepcional, no ha sido prevista por la Carta. Son inaplicables, entonces al trámite de reformas constitucionales los artículos 169 a 173 del Reglamento del Congreso, válidos únicamente para los proyectos de ley allí contemplados.  Tampoco es propio del procedimiento relativo a modificaciones de la Constitución el artículo 163 de la Carta, pues implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma decisión Constituyente del Congreso, precipitando la votación de actos legislativos que, por sus mismas características, sólo el propio Congreso, dentro de la Constitución y el Reglamento, debe resolver cuándo y con qué prioridad aprueba”.

 

Si conforme al artículo 374 de la Constitución el Pueblo mediante referendo puede reformarla; y sí el referendo ha de ser convocado por el Congreso mediante ley que para su aprobación requiere de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras; y si es cierto, como lo es, que en el Título XIII de la Constitución al que pertenecen las disposiciones citadas anteriormente no se autoriza mensaje de urgencia para ninguna reforma constitucional, es apenas obvio que la tramitación de una ley que convoque al Pueblo para decidir si aprueba o imprueba un proyecto de reforma a la Carta Política, no puede ser objeto de mensaje de urgencia por el Ejecutivo al Congreso cuando actúa en función constituyente, como ocurrió en este caso.  En efecto, las normas que regulan los requisitos y el procedimiento para reformar la Constitución son de orden público, de interpretación estricta, no susceptibles de analogía por extensión y, en consecuencia, el proceder en contrario significa violación de “los requisitos establecidos” en ese Título, por lo cual al ejercer el control sobre la ley que convoca a un referendo podrá, en tal caso, declararse inconstitucional, tal como lo prevé el artículo 379 de la Carta Política.

 

Pues bien, en el cuaderno de pruebas remitidas por el Ministerio del Interior y de Justicia (folios 5 y 6), obra comunicación dirigida por el Presidente de la República y el Ministro respectivo a los Presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes, en la cual solicitan impartir trámite de urgencia al proyecto de ley radicado en el Senado bajo el número 047/02 “por el cual se convoca a un referendo y se somete a consideración del Pueblo un proyecto de reforma constitucional”, para cuyo efecto se invoca “el artículo 163 de la Constitución Política y el artículo 191 de la Ley 5ª de 1992”.

 

Además, se expresa en la misma comunicación que el Gobierno Nacional solicita al Congreso de la República “disponer la deliberación conjunta de las correspondientes comisiones constitucionales permanentes a efecto de dar primer debate al referido proyecto de ley, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 163 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 169 de la Ley 5ª de 1992”.

 

La mesa directiva del Senado de la República mediante resolución No. 010 de la misma fecha –28 de agosto de 2002- autorizó a la Comisión Primera Constitucional Permanente de esa Corporación para sesionar conjuntamente con la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes y darle primer debate al proyecto de ley 047/02 Senado, a que ya se ha hecho referencia.

 

En la misma fecha, la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado, decidió estudiar en sesión conjunta con la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley y luego el 3 de septiembre de 2002 tanto la mesa directiva de la Cámara de Representantes como la mesa directiva de la Comisión Primera de la misma dictaron las resoluciones respectivas para que se estudiara en sesión conjunta con la Comisión Primera del Senado de la República el citado proyecto de ley.

 

No queda pues duda de ninguna especie sobre dos hechos que ahora brillan con luz propia:  mensaje de urgencia para un proyecto de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo para reformar la Constitución, de un lado; y, de otro,  premura del Congreso para darle curso a esa solicitud gubernamental.

 

Es decir, a un proyecto de reforma constitucional en formación, se le somete a mensaje de urgencia y a reunión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, para apurar su trámite no obstante que se trata de una reforma a la Carta Política.   Así se aprobó en primer debate, en las sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras del Senado de la República y la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley, sesiones que culminaron el 15 de octubre de 2002.

 

Con ello, se incurrió en un vicio insubsanable en la formación de la Ley 796 de 2003, “por la cual se convoca a un referendo y se somete a consideración del Pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, por cuanto se  hizo tabla rasa no sólo del Título XIII de la Constitución que no previó mensaje de urgencia para reformas constitucionales, sino que, también, se aplicó indebidamente el artículo 163 de la Carta Política para una reforma constitucional en ciernes, norma que no era aplicable porque sólo rige para la tramitación de las leyes.  Como es obvio, simultáneamente se quebrantaron con ese proceder tanto el artículo 191 como el 169 de la Ley 5ª de 1992, que es la Ley Orgánica mediante la cual se expidió el Reglamento del Congreso y de cada una de sus Cámaras.

 

 

SECCIÓN TERCERA

 

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE SER APROBADA EN SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO.

 

Cuando el Congreso actúa en ejercicio de la función constituyente no puede ejercerla en sesiones extraordinarias.  Así lo ordena la Constitución de manera expresa tratándose de los actos legislativos expedidos por el Congreso, pues en tal caso el proyecto debe ser tramitado “en dos períodos ordinarios y consecutivos”, conforme lo ordena el artículo 375 de la Carta, norma que guarda relación con el artículo 138 de la misma Constitución que define las sesiones ordinarias del Congreso y los períodos por año en que habrán de celebrarse.

 

Podría afirmarse que la norma contenida en el artículo 375 de la Constitución no se aplica cuando ésta se intenta reformar mediante la convocatoria al Pueblo de un referendo conforme a lo dispuesto por el artículo 378 de la misma.

 

Sin embargo, esa conclusión aparentemente fundada en la distinción entre los dos mecanismos constitucionales a que se ha hecho alusión para reformar la Carta Política, carece de razón.  Tanto si el Congreso reforma directamente la Constitución, como si a partir de un proyecto de origen gubernamental discute y elabora un texto de reforma para proponerlo a consideración del Pueblo, el Congreso actúa en función constituyente.  Si cada uno de los dos procedimientos de reforma ahora mencionados culminan con éxito, a los dos se les denomina “Acto Legislativo”. En el primer caso, porque así lo dispone el artículo 375 de la Carta; en el segundo, porque así lo preceptúa el artículo 47 de la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, que se integra a la Constitución por ministerio de esta.  Además, si el Congreso de la República opta por reformar él mismo la Constitución, el proyecto respectivo contiene una reforma constitucional en potencia, al igual que ocurre cuando presentado un proyecto de reforma constitucional por el Gobierno para que sobre ésta se decida por el Pueblo mediante referendo, pues también en este caso lo que existe es un proyecto de reforma constitucional en curso, como en la primera hipótesis.  No se ve entonces cuál sería la razón por la cual ante la misma situación jurídica, es decir ante el trámite de proyectos de reforma constitucional por el Congreso de la República habría de llegarse a soluciones diferentes con respecto al cumplimiento de requisitos para su formación en aquellos puntos en que la tramitación es idéntica.

 

Que la Constitución no pueda reformarse en sesiones extraordinarias del Congreso, ni tramitarse el proyecto respectivo en estas sino en períodos ordinarios y consecutivos no es un capricho del Constituyente, ni una formalidad sin importancia.  Se trata de preservar la integridad de la Constitución para que su reforma no se adelante en forma apresurada sino, al contrario, como consecuencia de un análisis ponderado y sereno dando tiempo suficiente a la reflexión, como quiera que se trata de las normas fundamentales del Estado.

 

No obstante lo anterior, y tal como aparece en el expediente legislativo que culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003 sometida a la revisión de la Corte Constitucional, el trámite de la misma no terminó en las sesiones ordinarias del Congreso que concluyeron el 16 de diciembre de 2002.  Lo que en el expediente aparece es que mediante Decreto 3075 de 16 de diciembre de 2002 se convocó al Congreso de la República para que se ocupara, en sesiones extraordinarias, entre otras materias, de culminar el trámite del proyecto de ley 047 de 2002/Senado 57 de 2002/Cámara.  Así ocurrió en efecto.  En el Senado de la República se consideró el 19 de diciembre de ese año el acta de conciliación y en la Cámara de Representantes se hizo lo propio el 20 de diciembre de 2002.  Es decir, el trámite para la expedición de la ley mencionada culminó no en sesiones ordinarias sino en sesiones extraordinarias, pese a que mediante ella se tramita un proyecto de reforma constitucional, o, lo que es lo mismo, un proyecto que se encontraba en idéntica situación de un acto legislativo cuya aprobación se surtiera en la primera vuelta.  Tal situación irregular afecta de un vicio insubsanable este proyecto de ley, por las razones expuestas.

 

 

SECCIÓN CUARTA

 

LA LEY 796 DE 2003 EN APARIENCIA CONVOCA A UN REFERENDO, PERO EN REALIDAD SE TRATA DE UN PLEBISCITO.

 

Conforme a lo dispuesto por el artículo 374 de la Constitución Política ésta puede reformarse por el Pueblo mediante referendo, institución diferente por completo de un plebiscito.

 

Precisamente para evitar la confusión entre los dos mecanismos de participación ciudadana la Ley 134 de 1994 en sus artículos 3º y 7º los define de manera precisa siguiendo al punto la doctrina universal y, conforme a tales definiciones legales, aún cuando en los dos casos existe un pronunciamiento del Pueblo mediante votación, en el referendo al Pueblo se le convoca para que imparta su aprobación o para que rechace “un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente”, en tanto que en el plebiscito el pronunciamiento popular se provoca para que la ciudadanía decida sí “apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”.

 

Como se advierte sin dificultad en el referendo el pronunciamiento popular recae sobre un proyecto de contenido normativo, en tanto que en el plebiscito el objeto de la decisión sometida a la consideración del Pueblo versa sobre una decisión del gobernante. Con el referendo, si se obtienen las mayorías necesarias para el efecto con los requisitos señalados por la Constitución y la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, se introducen normas nuevas al ordenamiento jurídico, se modifican las ya existentes, o se derogan estas total o parcialmente.  Es claro entonces que el referendo tiene como objeto un pronunciamiento popular sobre el derecho legislado.  El plebiscito, en cambio, no afecta el Derecho Positivo del Estado sino que esencialmente se refiere a las decisiones de carácter político que adopta o propone el gobernante.  El plebiscito es entonces un pronunciamiento sobre la adhesión o rechazo a una política determinada, es decir, no es una manifestación sobre el ordenamiento jurídico sino que se realiza sobre las conveniencias o inconveniencias de adoptar unas determinadas decisiones, por lo que se torna, en últimas, en la expresión de aceptación y apoyo al gobernante por quienes votan positivamente, o en el repudio a quien gobierna o a sus políticas específicas en un asunto determinado por quienes votan en forma negativa.

 

Por lo que hace a la Ley 796 de 2003, es claro a nuestro juicio, que ella reviste las características propias de un plebiscito y no de un referendo, no obstante que se haya revestido de la forma jurídica de este último.

 

En efecto, desde la presentación misma del proyecto, en la exposición de motivos que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 323 de 9 de agosto de 2002 (página 5ª.), la aprobación del proyecto se da por descontada, pues se afirma que “las reformas que hoy se proponen en este proyecto de ley de referendo tiene una singular ventaja.  Y es que en su gran mayoría han sido de tiempo atrás examinadas ante los ojos del país y sobre ellas se ha creado un clima de opinión decididamente favorable”.  Dicho de otra manera, la discusión y aprobación en el Congreso de la República, fueron presentadas como algo consecuencial al resultado electoral que culminó con la elección del Presidente de la República, es decir, como una cuestión de confianza en el gobernante y de adhesión a una política determinada que, en ese momento, fue presentada bajo el slogan de campaña para sacar avante una política, “en el empeño que este gobierno se ha comprometido frente al pueblo” en “lo que a la reforma de la política se refiere”.  Así, desde el comienzo mismo del debate se intentó condicionar la discusión en el Congreso.

 

En la misma dirección, se explica entonces que desde la iniciación del trámite respectivo a cada una de las preguntas que serían formuladas a los ciudadanos les antecede un título, seguido de un proemio o introducción inductiva de la respuesta, con expresiones de tal naturaleza que con ellas se pretende ejercer además una coacción inusitada sobre el votante, que no deja duda alguna sobre el carácter sugestivo de una respuesta afirmativa. Basten para ello, a guisa de ejemplo, y tomadas del proyecto algunas de tales introducciones preliminares a la pregunta sometida a consideración de los ciudadanos:

 

“- 1º. Pérdida de derechos políticos

 

“Pregunta:  Para hacer más precisas las inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, y más eficaz la lucha contra la corrupción política, ¿ aprueba usted el siguiente artículo?.

 

“- 2º. Votación nominal.

 

 Para que el Pueblo siempre sepa como votan sus representantes en el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

“- 3º. Suplencias.

 

Para que el Pueblo siempre sepa por quién emite su voto y para eliminar los llamados carruseles pensiónales y otras prácticas indebidas, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

(...)

 

“-5º. Servicios administrativos del Congreso.

 

Para rescatar la majestad del Congreso, impedir su dedicación a preocupaciones subalternas y evitar toda forma interna de clientelismo político, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

“- 6º. Reducción del Congreso.

 

Para mejorar la eficiencia y transparencia del Congreso, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

“- 7º. Pérdida de investidura.

 

Para profundizar la campaña para la recuperación moral del Congreso y para castigar prácticas indebidas aún no contempladas en la Constitución ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

“- 8º. Como medida de solidaridad de los altos dignatarios con el Pueblo Colombia, para reducir las desigualdades sociales y controlar el gasto público ¿aprueba usted el siguiente artículo?.

 

(...)

 

“- 12. Para erradicar definitivamente la práctica de los llamados auxilios, ¿aprueba usted el siguiente artículo?”.

 

Tomados estos ejemplos al azar, ¿cuál de los ciudadanos colombianos se negaría a que sea “más eficaz la lucha contra la corrupción política?”; o quien se rehusaría a saber “cómo votan sus representantes” en las corporaciones públicas?; ¿quién está en desacuerdo con saber “siempre por quién emite su voto”, o en “eliminar los llamados carruseles pensiónales y otras prácticas indebidas”?; ¿habrá algún ciudadano a quién le agrade que el Congreso se dedique “a preocupaciones subalternas” y que se niegue con su voto a tomar una decisión que tenga como propósito “evitar toda forma interna de clientelismo político”?; o ¿será que un buen ciudadano se niega a aportar su voto “para erradicar definitivamente la práctica de los llamados auxilios”?.  Es claro entonces el propósito deliberado de obtener respuesta afirmativa a las preguntas que someterían a consideración del Pueblo, acudiendo para ello a la sugestión del elector mediante la inducción de la respuesta, lo que es abiertamente contrario a la concepción democrática de un referendo y lo trastoca, en cambio, en un plebiscito que constitucionalmente resulta inadmisible para reformar la Carta Política.

 

Podría afirmarse que el texto final de la Ley 796 de 2003, en cuanto a la titulación de las preguntas y a la introducción preliminar a cada una de ellas, fue modificado durante los debates del Congreso.  Eso es cierto, pese a la encendida oposición gubernamental. Más, sin embargo, en ninguna de las 19 preguntas contenidas en la citada ley para someterlas a la consideración popular se eliminó la titulación ni el prólogo.  Y lo aprobado en esos dos aspectos, conserva con ligeros cambios de redacción un alto grado de sugestivilidad al votante, con lo cual pese al esfuerzo legislativo el problema subsiste, como puede apreciarse con una desprevenida lectura de las 19 preguntas incluidas en la Ley para que las absuelva con su voto el ciudadano.

 

Tanto es ello así, que la Corte Constitucional, por unanimidad, declaró la inexequibilidad de la titulación y el proemio en cada de las preguntas formuladas, para preservar de esa manera la libertad del votante.

 

Por otra parte, en la pregunta número 19, respecto de la cual el Gobierno insistió en que ocupara el primero y no el último lugar lo que no obtuvo por apenas un voto de diferencia en el Senado, se le pregunta al ciudadano votante si manifiesta su aprobación o su rechazo a la totalidad de las preguntas, sin que le sea necesario detenerse a responderlas por separado.  Es esta la conocida propuesta de “voto en bloque”, con la cual se exoneraría al ciudadano del análisis concreto de cada una de las preguntas para obtener en cambio un voto global que, por lo inductivo de todas, habría de ser en la mayoría de los casos aprobatorio.

 

Puestas así las cosas, también por este aspecto este referendo, que como se ha visto contiene múltiples preguntas y sobre temas diversos, aparece como un plebiscito.  Es indudable que a la sugestión individual para cada una de las respuestas, no escapa tampoco la pregunta sobre la aprobación o improbación integral al conjunto de las mismas y, siendo ello así, aparece como el cierre obligado para que el referendo no se discuta sino se vote como acto de adhesión a una política determinada que, en la concepción de la exposición de motivos “en su gran mayoría” ha sido de tiempo atrás examinada.

 

Ha de destacarse que durante las sesiones de la Sala Plena hubo unanimidad en suprimir tanto la titulación como el proemio de cada una de las preguntas y la pregunta 19 que autorizaba la votación integral, -“en bloque”-, por los ciudadanos, por cuanto se consideró que era clara la violación de la Constitución tanto por las primeras como por la última.

 

Si todas las preguntas que la preceden y la pregunta sobre la votación integral se encaminan de manera indubitable a un plebiscito, no se entiende cómo afectado todo de carácter plebiscitario, se llega sin embargo a la conclusión según la cual puede resultar parcialmente ajustada a la Constitución la Ley 796 de 2003, que convoca al Pueblo Colombiano a un referendo que no resulta ser tal sino un plebiscito con disfraz de referendo.

 

A lo dicho ha de agregarse que el carácter plebiscitario del acto al cual se convoca a votación popular para su aprobación o improbación, se acentúa en algunas de las preguntas, sin que ello signifique que las demás lo pierden.  Así sucede, por ejemplo, con la pregunta 6, en la cual se pregunta al ciudadano de manera simultánea sobre la composición del Senado, las circunscripciones de minorías, las circunscripción nacional indígena, el umbral electoral, la cifra repartidora, la votación de ciudadanos colombianos residentes en el exterior; y, al mismo tiempo, sobre la integración de la Cámara de Representantes, las circunscripciones territoriales para su elección, la base poblacional para ello, el umbral electoral, la aplicación restringida del cociente electoral para la asignación de curules, su combinación con el sistema de la cifra repartidora, las circunscripciones especiales para comunidades negras, para los indígenas y para los colombianos residentes en el exterior. 

 

Y, como si fuera poco, en la misma pregunta se pide a los ciudadanos facilitar con su voto una política de “reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley” cuando se vinculen “decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno”; hipótesis ésta en la cual se incluye una autorización al Gobierno para establecer el número plural de Congresistas, Diputados y Concejales que formarán parte de las corporaciones públicas en representación de tales grupos, cuyos nombres serán convenidos por el ellos con el Gobierno luego de lo cual “su designación corresponderá al Presidente de la República”, que por decisión gubernamental “podrá no tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, Diputado y Concejal”.

 

Salta pues a la vista que se convoca al Pueblo para que haga un acto de fe en el Presidente de la República, así como sobre la conducción de eventuales supuestos procesos de paz que se adelanten bajo la dirección del Gobierno, a tal punto que se incluye la autorización de proveer por decreto curules en las corporaciones que ordinariamente son de elección popular, desde los Concejos Municipales en adelante, en las Asambleas Departamentales y en el propio Congreso de la República.  Esta norma, de carácter coyuntural es, sin ambages, no sólo transitoria, sino, además, demostrativa de su naturaleza plebiscitaria.

 

Igual sucede con la pregunta número 8, que adopta como medida para el control del gasto público una limitación cuantitativa del derecho a obtener una pensión por cualquier “persona” que lo adquiera con cargo a recursos de naturaleza pública, para establecer luego excepciones a quienes tengan derechos adquiridos y a quienes estén amparados por regímenes pensiónales exceptuados y especiales.  Además, en la misma pregunta se establecen otras normas como la expiración de los regímenes exceptuados o especiales el 31 de diciembre de 2007, excluido el del Presidente de la República; se ordena a la ley establecer un Sistema General de Pensiones; se prohibe la celebración de acuerdos de cualquier naturaleza para separarse de lo allí establecido; se prohibe el reconocimiento de pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad; se ordena la revisión de pensiones decretadas sin el cumplimiento de requisitos legales o con abuso del derecho; se dispone la congelación de salarios de algunos servidores públicos de altos ingresos a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de 2006 y se excluye de todas estas disposiciones el régimen legal para los miembros de la fuerza pública.

 

En el mismo orden de ideas se introduce un parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución para congelar todos los salarios y pensiones superiores a dos salarios mínimos mensuales los cuales no se incrementarán con relación a los del año 2002 y durante un período de dos años contados a partir de la entrada en vigencia “del presente acto legislativo”, norma esta a la cual se agrega que la decisión para el año 2003 estará sujeta a lo que se resuelva en la votación popular; si bien puede producirse un incremento si a finales del año 2003 o 2004 ciertos índices de inflación comparados con el año 2002 así lo señalan.

 

En la misma pregunta 14, para alagar al votante se dispone que el ahorro que esa disposición permita a nivel de las entidades territoriales se destinará al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Pasivo Pensional del Sector Salud.

 

Es evidente que las preguntas 8 y 14, unidas entre sí, abarcan en definitiva a todos los servidores públicos y se presentan como consecuencia de un acuerdo celebrado con el Fondo Monetario Internacional para lo que se considera como política necesaria para el saneamiento de las finanzas públicas. Es entonces por este aspecto una política de orden fiscal lo que se encuentra en juego; es esa la política económica que el Gobierno considera adecuada para el momento histórico que se vive.  Pero no es esa la única política económica posible, pues existen otras diferentes que obedecen a criterios distintos sobre la concepción del Estado Social de Derecho y, siendo ello así, surge entonces  una conclusión ineludible: ante varias políticas económicas posibles, se invita al Pueblo a que en una votación popular respalde o rechace una, la del Gobierno. Es, a no dudarlo, una votación plebiscitaria y no la votación sobre el contenido de normas jurídicas lo que se persigue.  Ello significa que no es un referendo sino un plebiscito lo que resulta ser objeto de la votación popular que se propone. 

 

En idéntica dirección y con la misma unidad de propósito se encuentran las preguntas 10, 12 y 13 también de contenido fiscal, según se dijo tanto en la audiencia pública que se celebró por la Corte como en los debates de la Sala Plena..  En la primera de ellas se propuso la supresión de las personerías; en la segunda, se señala que la supresión de las contralorías territoriales y la de las personerías producirán un ahorro que será destinado, “durante los diez años siguientes” a la vigencia de la reforma constitucional adoptada por referendo “ a la ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad en educación preescolar, básica y media y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento básico, una vez se hayan cancelado las erogaciones por concepto laboral, prestacional y pensional...”; y en la pregunta 13 se establece una nueva destinación de los ingresos provenientes de las regalías para ampliar la cobertura en materia educativa, para agua potable y saneamiento básico.

 

Es igualmente de carácter plebiscitario la pregunta número 17, mediante la cual se pretende prorrogar los períodos de las autoridades territoriales, lo que significaría nada menos que una manifestación de confianza o de rechazo en quienes actualmente se desempeñan como Alcaldes, Gobernadores, Diputados, Concejales y Ediles pese a haber sido elegidos por un período próximo a expirar, y, además, resulta ser plebiscitaria la pregunta mencionada en cuanto en ella se propone la vulneración de los períodos de tales autoridades no obstante que el Acto Legislativo No. 02 de 2002 ya los unificó.  De manera pues que la introducción a tal pregunta según la cual el ciudadano votaría, “para unificar los períodos de las autoridades territoriales”no sólo resulta plebiscitaria sobre un supuesto propósito loable de la norma propuesta, sino abiertamente engañoso.  Esa fue una de las razones que nos condujo a votar la inexequibilidad de esa pregunta, pero no la única como queda establecido tanto en la sentencia como en este salvamento de voto.

 

Del mismo modo, es plebiscitaria también en la Ley 796 de 2003 la pregunta número 16 también declarada inexequible por la Corte, con la que se persigue atraer a los votantes para respaldar con su voto una posición de Gobierno en relación con el combate a la drogradicción, norma esta que resulta no sólo extraña a las demás preguntas del referendo sino, además, claramente dirigida a concitar una opinión favorable a una política determinada, que, al propio tiempo, sirva como señuelo para atraer votantes.  Es pues claro su carácter plebiscitario y el propósito que la anima.  Es esta una de las razones que sobre esa pregunta nos llevaron a votar su inexequibilidad.  Pero igual que en el caso anterior, no es la única.

 

Como se ve, las preguntas que se acaban de mencionar son la aceptación e implementación de una política de carácter económico o su rechazo.  Someterlas a la votación ciudadana es igualmente de carácter plebiscitario. No se trata simplemente de preguntas para la incorporación de normas de carácter permanente en la Constitución, sino de adhesión o repudio a una política económica que el Gobierno considera adecuada y que otros podrían también desde el punto de vista de la economía política considerarla en sentido contrario.  Es decir, se intenta “constitucionalizar” una política económica de coyuntura, lo que significa que se somete a la votación popular para que el Pueblo la adopte o la rechace con su voto.  Dicho en otros términos o se apoya o no se apoya al gobernante y a las políticas que en materia económica por el Gobierno se juzgan adecuadas.  Eso no es un referendo. Es un plebiscito. Por ello, proponerlo como una reforma a la Constitución mediante el primero de estos mecanismos cuando en realidad se trata del segundo conduce a un falseamiento de la institución que debe ser celosamente resguardada como mecanismo de participación ciudadana para que no se pervierta y desprestigie. El referendo debe reservarse para decisiones trascendentales y no coyunturales, ni resulta constitucionalmente válido trastocarlo en plebiscito, como queda demostrado.

 

Como corolario de lo expuesto, adviene una conclusión forzosa. Tanto en la concepción general de la Ley 796 de 2003 con las preguntas tituladas y la introducción inductora de las respuestas para que estas sean positivas, al igual que con la pregunta 19 que las resume todas para la votación en bloque y con el texto específico de algunas preguntas, se incurre en un acto no autorizado por la Carta Política para su reforma, pues los artículos 374 y 378 de la Constitución sólo autorizan entre los mecanismos para reformarla un referendo y no un plebiscito.  De tal suerte que si al Pueblo se convoca al primero y en realidad se trata del segundo, esa manipulación de los ciudadanos constituye un fraude a la Constitución y un engaño a la ciudadanía que asiste a un acto diferente a aquél para el cual en apariencia se le convoca.

 

 

SECCIÓN QUINTA

 

EN LA TRAMITACIÓN DE LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO NO PUEDEN QUEBRANTARSE LAS NORMAS SOBRE LA INICIATIVA LEGISLATIVA NI SOBRE LA NECESARIA PUBLICIDAD DEL PROYECTO RESPECTIVO.

 

Como es suficientemente conocido en la formación de la ley se sigue un procedimiento de orden lógico - jurídico que, de ordinario, se regula por la Constitución Política y por lo que se disponga al efecto en el reglamento del órgano legislativo.

 

 Ese procedimiento se distribuye en varias fases o etapas sucesivas pero diferentes, claramente determinadas, no confundibles entre sí.  Pero es indispensable que se guarde sin embargo entre ellas la debida correspondencia y armonía para la elaboración de la ley.  Así, la formación de la ley empieza con una propuesta, que se denomina iniciativa legislativa; a ella sigue una fase de discusión o debate en el órgano legislativo; luego, concluida la etapa anterior, adviene la decisión, la cual ha de producirse mediante la votación con las mayorías requeridas por la Constitución.  Sin embargo, todavía no es suficiente para la existencia de la ley y se requieren requisitos posteriores, cuales son la sanción, la promulgación y la publicación de la ley.

 

En cuanto hace a la iniciativa legislativa, su regulación constitucional y reglamentaria es de enorme trascendencia jurídica y democrática. Aquí se define quién puede válidamente proponer un proyecto de ley. Así, en los regímenes monárquicos y en las demás especies de Estado autoritario, la iniciativa legislativa era reservada al monarca o al titular de la rama ejecutiva del poder; al contrario, en regímenes democráticos con preponderancia del legislativo, la iniciativa para la formación de la ley se reserva para los integrantes de la rama legislativa del poder, como ocurrió en la Constitución Jacobina de 1793, o como sucede en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en que ella se reserva a las comisiones legislativas del Congreso, o como sucedió en Colombia durante la vigencia de la Constitución de Rionegro de 1863.  En ocasiones, se legitima para la proposición de la ley a las dos ramas del poder mencionadas anteriormente, como sucedía en la Constitución de 1886, en la cual se autorizaba para esos fines a los miembros del Congreso y también a los ministros como órgano de comunicación del Presidente de la República con el Congreso. En la Constitución de 1991, conforme a lo dispuesto por los artículos 154, 155 y 156 están legitimados para ejercer la iniciativa legislativa en cualquiera de las Cámaras los miembros de estas, el Gobierno Nacional, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República en las materias relacionadas con sus funciones; y un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva o el 30% de los concejales o diputados del País.  Es decir, en la actualidad existe iniciativa legislativa de los congresistas, de los ministros, de las entidades nombradas anteriormente, e iniciativa popular.

 

Con todo, cuando se trata de introducir reformas a la Constitución Política mediante referendo, la iniciativa para ese efecto es especial y restringida.  Sólo se encuentran legitimados para proponer el proyecto de ley respectivo el Gobierno o los ciudadanos en las condiciones establecidas en el artículo 155 de la Constitución, por imperativa disposición del artículo 378 de la Carta.  Al Congreso de la República le corresponde tramitar y decidir sobre el proyecto que sobre el particular se le presente, atribución que ha de ejercer a plenitud y sin cortapisa alguna.  Pero, se repite, la iniciativa queda restringida por Ministerio de la Constitución de tal suerte que sólo puede ser el proyecto de origen gubernamental o popular, según ya se ha dicho.

 

La iniciativa legislativa consiste pues en la atribución para proponer a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley o, en su caso, de reforma constitucional.  Ejercida ella por quien se encuentra legitimado para el efecto, surte su ejercicio efectos vinculantes.  Así, para el Congreso de la República es imperativo imprimir al proyecto presentado el trámite previsto en la Constitución Política y en el reglamento del Congreso, es decir, poner en actividad el procedimiento legislativo o de reforma constitucional que corresponda.  Además, el proyecto que se presenta define el ámbito en el cual habrá de ejercerse la competencia del Congreso para dictar una ley determinada sobre una materia específica o para discutir y aprobar o improbar una reforma constitucional sobre los temas propuestos.  Es esa la razón por la cual la iniciativa legislativa como etapa particular y concreta del procedimiento legislativo, se agota con su ejercicio.  Es esa la razón de ser del artículo 139 de la Ley 5ª de 1992 que de manera expresa ordena que los proyectos de ley se presenten “en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias”, lo que permite establecer cual es “la Cámara de origen” a que se refiere el artículo 143 de dicha ley.

 

Distinta y posterior es la etapa de discusión o debate del proyecto que ya ha sido presentado. Repartido este por el Presidente de la Cámara de origen a la Comisión Permanente que corresponda según la distribución de materias señalada por la Ley 3ª de 1992 en armonía con el artículo 146 de la Ley 5ª de ese año, corresponde al Presidente de la respectiva Comisión la designación de los ponentes que tendrán a su cargo el análisis del proyecto presentado.  Como se sabe, la iniciación del debate requiere la publicación previa de la ponencia correspondiente, y por ello ésta concluye necesariamente con una proposición: dar debate al proyecto de que se trate, con o sin pliego de modificaciones o, por el contrario, archivar el proyecto.  Sólo si se aprueba la proposición en el primero de los sentidos indicados se abrirá la discusión del proyecto pues, como es obvio si lo que se aprueba es archivarlo no habrá discusión del articulado.

 

Abierta la discusión el proyecto será discutido “artículo por artículo, aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la comisión” como lo establece el artículo 158 de la Ley 5ª de 1992.  En esa etapa de discusión del proyecto será de obligatoria consideración cualquier modificación que se proponga por el ponente, o por los Ministros del Despacho, o por los Miembros de la Cámara respectiva aún cuando no pertenezcan a esa Comisión.    Es decir, el proyecto no se presenta para que se apruebe o impruebe solamente.  Se presenta para que se discuta y, precisamente por ello el artículo 154 de la Constitución señala, sin duda alguna, que las Cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno.  Así mismo, en esa etapa de discusión del proyecto las Cámaras pueden introducir adiciones o supresiones al articulado.

 

Ello no significa sin embargo, que en esta hipótesis puedan confundirse las modificaciones, adiciones o supresiones que al proyecto se introduzcan por los legisladores en ejercicio de su condición de tales, o por ellos en virtud de una propuesta concreta de un Ministro, con la etapa ya superada de la iniciativa legislativa. Esta quedó atrás, ya se surtió, se agotó con su ejercicio, se consumó en ese momento. Es decir, es única e irrepetible en el trámite del mismo proyecto.

 

Por un elemental principio de orden lógico - jurídico el procedimiento es una secuencia de actos sucesivos que, de suyo, suponen la realización de los que anteceden para que puedan cumplirse los subsiguientes. Sin romper abruptamente con esta noción que por lo obvia no sería necesario recordar, ha de reiterarse que la discusión o debate del proyecto no puede realizarse si el proyecto no ha sido presentado.

 

De ello se sigue, en rigor, que el debate o discusión no puede confundirse con la iniciativa del proyecto, por una parte; y, por otra parte, surge con claridad que la discusión o debate no puede sustituir a la etapa anterior, ni mezclarse desordenadamente con la iniciativa legislativa.  No se trata aquí de un simple formalismo.  No. Lo que se quiere impedir tanto por la Constitución como por el reglamento del Congreso es que se presente un proyecto, se abra su discusión y luego, a hurtadillas, “ burla burlando”, sigilosamente o con apariencia de ser público, se introduzcan temas nuevos al proyecto respectivo a pretexto de proponer modificaciones, adiciones o supresiones al articulado del proyecto original.  Estas son legítimas sólo, y sólo sí se refieren a la materia original del proyecto. Ello es así, pues como ya se dijo, esta queda delimitada cuando el proyecto se presenta, así queda circunscrito el ámbito competencial del legislador o del Constituyente para ese proyecto.  De manera que una alteración abierta o soterrada de la materia que se anunció a los ciudadanos y a los miembros del Congreso como objeto sobre el cual versaría la legislación o la reforma constitucional que se discute, rompe con el principio democrático para sorprender a todos con una ley o una reforma a la Constitución distinta por su contenido material a la que fue públicamente anunciada cuando el proyecto se publicó en la Gaceta del Congreso.

 

Como aparece en el expediente legislativo que culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003, en el trámite de esta se ejerció la iniciativa legislativa por el Gobierno con la presentación del proyecto de ley el 7 de agosto de 2002 según constancia suscrita por el Secretario General del Senado de la República (E.) de esa fecha, publicada junto con el proyecto citado y su exposición de motivos bajo el número 047 de 2002/Senado en la Gaceta del Congreso No. 323 del viernes 9 de agosto de 2002.  En ese momento, con su presentación, se agotó la iniciativa gubernamental con respecto a esta ley específica. 

 

No obstante ello mediante oficio No. 2709 de 16 de septiembre de 2002, dirigido no a la Secretaría General del Senado de la República donde se presentó el proyecto original sino a los miembros de la Comisión de Ponentes de Senado y Cámara de Representantes, el Ministro del Interior manifestó que:

“pongo en sus manos un nuevo borrador del proyecto original del referendo”, a lo cual agregó que “también les envío un primer borrador del proyecto de informe, como verán muy claramente redactado desde la perspectiva de ustedes y con referencia a sus colegas”.

 

Pero es más, como si fuera poco lo anterior, en oficio de 20 de septiembre de 2002, también dirigido a los miembros de la Comisión de Ponentes de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, manifestó el ministro citado que “para su consideración me permito remitirles la nueva versión del referendo que contiene una modificación puramente formal a la pregunta doce (12) y la inclusión de la número catorce (14) discutida hoy por ustedes con el señor Presidente de la República”.

 

Posteriormente, el 2 de octubre de 2002 con oficio 2800 A el mismo Ministro nuevamente se dirigió a las Comisiones Primeras del Senado y la Cámara de Representantes, y manifestó entonces que “presento ante ustedes dos cuestiones adicionales que el Gobierno Nacional quiere ver incluidas en el proyecto de referendo que para reformar la Constitución Nacional cursa actualmente en esas Comisiones.  Las preguntas llevarían los números 15 y 16, con lo que se desplazaría la pregunta 15 que llevaría el número 17”.

 

Si se tiene en cuenta que las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes impartieron aprobación al texto del proyecto No. 047 de 2002/Senado, 057 2002 /Cámara el 15 de octubre de 2002 cuya publicación aparece en la Gaceta del Congreso No. 445 de 28 de octubre del mismo año, páginas 13 a 16, es claro y ello brilla con luz propia, que el Gobierno Nacional por conducto del Ministro del Interior ejerció la iniciativa legislativa no sólo el 7 de agosto, sino también el 16 de septiembre, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002 para alterar el proyecto presentado y variar su contenido, lo que resulta contrario a la Constitución Política y al reglamento del Congreso contenido en la Ley 5ª de 1992, por las razones que ya se expresaron.

 

De la misma manera se ejerció también la iniciativa legislativa cuando ya se había agotado la oportunidad para ello el 5 de noviembre de 2002 por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, so pretexto de introducir modificaciones a los numerales que en la Ley 796 de 2003 corresponden a los  números 4 y 14.  De ello el propio Gobierno Nacional tuvo plena conciencia de lo que estaba haciendo y, por esa razón tales modificaciones fueron presentadas por escrito dirigido al Presidente de la Cámara de Representantes, quien ordenó la publicación en la Gaceta del Congreso.  Contrasta este proceder con lo que no se hizo con las alteraciones al texto original que presentó otro miembro del Gobierno, el Ministro del Interior, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002, como se expresó en el párrafo que antecede.

 

En efecto, mediante el singular e inusitado, ilegal e inconstitucional procedimiento anotado, el Gobierno le introdujo modificaciones sustanciales a los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del artículo 1º y al artículo 2º del proyecto original. Además, fueron suprimidos los numerales 11 y 15 que se referían en su orden a los honorarios de diputados y concejales y a la eliminación del servicio militar obligatorio.

 

Para mayor comprensión, se sintetizan las reformas introducidas en reuniones privadas y que alteraron el proyecto originalmente presentado.  Ellas son:

 

- En el numeral 2º se exceptúan las votaciones de mero trámite del voto nominal y público.

 

- En el numeral 3º se eliminó como causal de pérdida de investidura de los Congresistas la invocación de incapacidades no justificadas, o la celebración de acuerdos para permitir que otros miembros de la lista respectiva ocupen la curul correspondiente en el Congreso.

 

- En el numeral 6º, se abandonó la propuesta de un Congreso unicameral, para sustituirla por el mantenimiento del Congreso bicameral con circunscripciones nacionales para los indígenas y para las minorías políticas en el Senado.

 

En este numeral se propone el establecimiento de una nueva forma de asignación de curules en las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales y se eliminan las circunscripciones especiales de paz

 

- En el numeral 7º se instituye la causal de pérdida de investidura para Diputados y Concejales.

 

- En el numeral 8º se extiende la limitación de incremento de pensiones y salarios a quienes devenguen más de 30 salarios mínimos mensuales.

 

- En el numeral 9º a la supresión de las Contralorías Territoriales, se le suaviza con una disposición según la cual se respetará el período de los Contralores actuales y se ordena que los funcionarios de la Contraloría General de la República que desempeñen allí la función del control fiscal de la gestión pública en el futuro, se escogerá mediante el sistema de concurso de méritos.

 

- En el numeral 10 que trata de la supresión de las personerías propuesta en el proyecto original, se le introducen dos variantes:  la primera, que sus funciones no serán asumidas sólo por la Procuraduría General de la Nación, sino también por la Defensoría del Pueblo, con lo cual afortunadamente se optó por no suprimir ésta; la segunda, asegura el respeto al período de los Personeros actuales.

 

- En el numeral 12, que en la ley finalmente aprobada corresponde al numeral 11 se erige como causal de pérdida de investidura de Diputados y Concejales el conocimiento de la prohibición de conceder auxilios a personas o entidades privadas a cargo del Tesoro Público.

 

- El artículo 2º del proyecto original que se denominaba “vigencia y nuevas elecciones” y que incluía bajo el subterfugio de un “anticipo de las elecciones” de Congreso para el año de 2006, la revocatoria de la elección anterior, se transforma en uno nuevo en cuanto sólo deja lo relativo a la vigencia y no incorpora el propósito de realizar nuevas elecciones anticipadas, que había sido objeto de críticas severas por su inconstitucionalidad.

 

Adicionalmente ha de observarse que lo que el Ministro del Interior denomina en el oficio de 20 de septiembre de 2002 “modificación puramente formal a la pregunta doce (12)” es, en realidad una modificación material y de fondo pues no es lo mismo disponer que “el ahorro generado en las entidades territoriales por la supresión de las contraloría y las personerías” se destinará a los fines allí establecidos, que ordenar que a ello se aplique el ahorro que provenga de todo el “presente acto legislativo”. Eso tiene consecuencias totalmente diferentes ya que en este último caso la cuantía destinada a las entidades territoriales sería sustancialmente mayor.  Fue esa una modificación con cálculos matemáticos y propósitos muy definidos para disminuir los ingresos de las entidades territoriales, que sin embargo se presentó embozalada como una “modificación puramente formal a la pregunta doce (12).

 

De la misma manera, ha de observarse que la pregunta 14, que se denomina “finanzas públicas sanas” y que introduce un parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución Política para congelar por dos años los salarios superiores a dos salarios mínimos legales mensuales, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo con el cual se pretende reformar la Constitución mediante referendo, no se encontraba incluida en el proyecto original. No era posible entonces ejercer a destiempo la iniciativa legislativa en esa materia, y mucho menos para agravar la situación precaria de los servidores públicos en cuanto a sus ingresos.  Además, el 5 de noviembre de 2002 se le introdujeron normas nuevas al citado artículo 14, como quiera que en el texto anterior a esa fecha nada se decía en relación con la disposición según la cual a partir del 1º de enero de 2005 el incremento real del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios lo destinarán las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales.  Tampoco se decía nada sobre la exclusión en ese artículo del régimen subsidiado de salud.  Ni se disponía nada sobre incremento de salarios y pensiones en el año 2003 para dejarlo en suspenso, pendiente de lo que se decida en la votación popular sobre el referendo que se propone.

 

Es claro entonces que por las razones expresadas  se quebrantaron los artículos 154 y 157 de la Constitución Política, así como los artículos 139, 144 y concordantes de la Ley 5ª de 1992, normas de estirpe democrática cuyo cumplimiento es ineludible en un Estado de Derecho como el nuestro en la formación de la ley.

 

 

SECCIÓN SEXTA

 

EN LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO EN CADA PREGUNTA NO PUEDE INCLUIRSE SINO UNA SOLA NORMA PROPUESTA.

 

Conforme a lo dispuesto por el artículo 378 de la Constitución Política en un referendo las preguntas sometidas a consideración de los ciudadanos para su aprobación o improbación deben ser presentadas de tal manera que los sufragantes sepan “qué votan positivamente y qué votan negativamente”.

 

Significa entonces la norma constitucional acabada de citar que las preguntas formuladas a los ciudadanos en un referendo no pueden ser confusas, sino claras; tampoco difusas, sino concretas; no vagas, sino precisas; no de varios temas, sino de contenido normativo único; no confusas  y alambicadas en su redacción, sino diáfanas, de fácil comprensión, sencillas en su redacción, al alcance de cualquier ciudadano. De no ser así, el mandato constitucional para que el votante sepa lo que vota afirmativa o negativamente, no se cumple aunque se finja cumplirlo.  Cuando ello ocurre en vez de la actuación de un mecanismo de participación democrática se incurre en una grave defraudación a la democracia que socava su legitimidad constitucional.

 

Precisamente por esa razón no pueden incluirse varias preguntas relacionadas con una misma institución como si fueran una sola.  Es esa una manera perversa de engaño al pueblo, para que posteriormente nada pueda alegar contra decisiones que con aparente libertad fueron adoptadas por él.

 

Así sucede, aunque otra cosa se diga, con algunas de las preguntas incluidas en el referendo convocado mediante la Ley 796 de 2003, como pasa a demostrarse:

 

·        En la pregunta número 4, se adiciona el artículo 346 de la Constitución Política con un nuevo inciso y un parágrafo, que contienen varias normas.  En efecto, en aquél se ordena que en el presupuesto en lo pertinente a gastos de inversión se recoja “el resultado de audiencias públicas consultivas” convocadas según sea el caso por el Gobierno Nacional, las autoridades departamentales o las del Distrito Capital, así como las conclusiones “del análisis hecho en el Congreso por las Comisiones Constitucionales” y, también el realizado por “las bancadas de cada departamento y Bogotá”.

 

Además, se agrega que en los respectivos presupuestos no se incluirán “partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias y desastres”.

 

Se dispone que el Congreso “participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional”.  Por último, se ordena que en la Ley Orgánica del Presupuesto se reglamente la materia, la realización de las “audiencias públicas  especiales de control político, en las cuales los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad”.

 

En el parágrafo, por su parte, se reitera la prohibición de disponer la inversión de dineros públicos como auxilios a personas privadas, que ya existe para el Congreso y se extiende a todos “los miembros de las Corporaciones Públicas” en la “elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales”.

 

Como salta a la vista, sin necesidad de esforzados razonamientos de gran complejidad, puede apreciarse que en la pregunta número 4 no se encuentra contenida una sola norma propuesta sino varias, así: a) una atinente a la celebración de  audiencias públicas consultivas” para incluir sus resultados en el proyecto de presupuesto sobre los “gastos de inversión”, sin que se expliquen ni se sepa en qué consisten tales audiencias, ni quienes participan, ni absolutamente nada; b) la orden de incluir en el proyecto de presupuesto respecto de los gastos de inversión los resultados del análisis que se realice “por las comisiones constitucionales”, lo que es distinto a la discusión y aprobación del proyecto en las comisiones económicas constitucionales permanentes que corresponda, es decir, es una norma nueva; c) la orden de incluir en ese proyecto lo que resulte del análisis hecho sobre el particular por “las bancadas de cada departamento y Bogotá”; d) la prohibición de incluir en el presupuesto “partidas globales”, concepto que no se define; e) la disposición según la cual el Congreso “participará activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el análisis y decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional”, contenido normativo específico y distinto a los anteriores; f) el precepto que ordena que la Ley Orgánica del Presupuesto “reglamentará la materia”, así como las  audiencias públicas especiales de control político” en las cuales, fuera de las sesiones del Congreso para la discusión del presupuesto “los Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad”; g) por último, la prohibición de la “destinación de la inversión de dineros públicos” en los respectivos presupuestos por parte de los miembros de las comisiones públicas, incluidas “todas las entidades territoriales”.

 

A cada una de estas 7 preguntas podrían corresponder respuestas diferentes. El ciudadano que vota podría estar de acuerdo con alguna o algunas, aprobar algunas, abstenerse con respecto a otras e improbar una o varias de ellas. Pues eso, que es una garantía para la libertad del votante, se conculca y desaparece al presentarlas todas como si fueran una sola pregunta. Y, de esa manera, se viola la Constitución.

 

·        En la pregunta número 6 se propone modificar los artículos 171, 176 y 263  de la Constitución Política.

 

En esa pregunta, aparentemente única, en cuanto hace al artículo 171 de la Carta que se propone modificar, se presentan varias propuestas, así: a) en el primero de ellos se dispone que el Senado de la República estará integrado por 83 Senadores; b) se dispone que 78 se elijan en circunscripción nacional, 2 en circunscripción nacional por comunidades indígenas, y 3 en circunscripción nacional especial de minorías políticas; c) se establece un umbral del “dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente”, para que se tenga en cuenta una lista para la asignación de curules; d) se ordena que tal asignación se hará por “el sistema de cifra repartidora”, para cuyo establecimiento servirá “como base para el cálculo solamente el total de votos válidos obtenido por estas listas”; e) se reitera que los ciudadanos colombianos residentes en el exterior podrán votar en las elecciones para Senado de la República; f) se preceptúa que en la elección de Senadores por las Comunidades Indígenas se aplicará “el sistema de cifra repartidora”; g) se establecen los requisitos que deben cumplir quienes aspiren a ser elegidos como Senadores por las Comunidades Indígenas; h) se faculta al Presidente de la República para expedir por decreto en los tres meses siguientes a la aprobación de la reforma constitucional por medio de referendo las normas “para la elección de minorías políticas”, si el Congreso no aprueba la ley correspondiente transcurrido un año de la vigencia de la reforma constitucional que se pretende.

 

Con respecto al artículo 176 de la Carta Política, son también varias las preguntas formuladas, así:  a) se dispone que la Cámara de Representantes se elija en circunscripciones territoriales y especiales, lo que no es nuevo; b) se establece que para integrar la Cámara de Representantes “habrá 2 representantes por cada circunscripción territorial y 1 más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial”; c) se reitera que cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial; d) se establece un umbral del “cincuenta por ciento (50%) del respectivo cociente electoral” como mínimo para que sean tenidas en cuenta las listas para la asignación de curules en la Cámara de Representantes; e) se establece el sistema de cifra repartidora para tal asignación, “tomando como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos por estas listas”; f) se ordena que si ninguna de las listas supera tal umbral, se asignen entonces las curules todas, “por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política”; g) se agrega que formarán parte de la Cámara de Representantes, adicionalmente, “cuatro (4) representantes para circunscripciones especiales”, de los cuales dos se asignarán para las comunidades negras, uno para la comunidad indígena y uno por los colombianos residentes en el exterior.

 

Como si fuera poco, en el texto propuesto se incluyó un parágrafo, declarado inexequible afortunadamente, mediante el cual se dispone que el Gobierno “podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y Concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados”, cuando ello ocurra “bajo la dirección del Gobierno”.  Los nombres de tales Congresistas, Diputados y Concejales, según el parágrafo propuesto, “serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República”.  Este, además, queda facultado para eximir del cumplimiento de las inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista, Diputado o Concejal, a quienes designe para el efecto.  

 

Para mayor abundamiento, se incluye luego otra norma en un parágrafo transitorio, conforme al cual al entrar en vigor la reforma constitucional que se proyecta, ningún departamento “deberá perder más del 33% de su representación actual en la Cámara de Representantes”. Y se añade que si esa situación se presenta, “se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada uno de estos departamentos”.

 

En lo que hace relación al artículo 263 de la Constitución Política, se incluyen también varias preguntas, así: a) se establece “el sistema de cifra repartidora” para la adjudicación de curules en las corporaciones públicas, y se indica como se obtiene esa cifra; b) se define el cociente electoral para la determinación del umbral que han de obtener las listas de aspirantes a integrar la Cámara de Representantes; c) en un parágrafo transitorio, se dispone que la integración del Congreso en la forma prevista por los artículos 171 y 176 de la Constitución “regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006”; d) en el mismo parágrafo se añade que “los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para las Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003”.

 

Afirmar que lo que se presenta como pregunta número 6 es una sola pregunta ofende la inteligencia pues, como queda demostrado, en realidad se trata de múltiples preguntas incluidas como si fuera una sola con una de formación consciente, clara y rotunda de la realidad.  Basta contarlas para enterarse de que no se trata de una sola pregunta. Y establecido ello, se muestra, sin poder ocultarla, la violación de la Constitución.

 

·        En la pregunta número 7 se incluyen igualmente varias. A pretexto de reformar el artículo 183 de la Constitución Política.  En efecto:  a) las causales de pérdida de investidura antes existentes en la Constitución para los Congresistas, se extienden a “los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente”; b) se modifica la causal de pérdida de la investidura por inasistencia a las sesiones plenarias o las comisiones respectivas; c) se adicionan dos nuevos numerales, ahora como 6 y 7 del artículo 183 de la Constitución, mediante los cuales se erige como causal para pérdida de la investidura la violación del régimen de financiación de campañas electorales, la compra de votos, la participación en prácticas de trashumancia electoral, y la gestión o aceptación de auxilios con recursos públicos en cualquiera de sus modalidades; d) se deja a la ley la reglamentación de la pérdida de la investidura, con sometimiento a “los principios de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad”, así como el “procedimiento para tramitarla”; e) se agrega, además, que tanto la sanción como su graduación requerirá, para el futuro, “mayoría calificada”; f) en el segundo inciso del parágrafo segundo se faculta al Presidente de la República para la expedición de un “decreto con fuerza de ley” que “adopte las disposiciones” contenidas en ese artículo; g) en el parágrafo tercero se tipifica como “falta gravísima” sancionable con “pérdida del empleo” la conducta del servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a los miembros de las corporaciones públicas como contraprestación a la aprobación de proyectos de que ellas conocen.

 

·        En cuanto a la pregunta número 8, que pretende introducir un nuevo texto al artículo 187 de la Constitución, contiene también varias preguntas. Así: a) a partir de la vigencia de la reforma constitucional en curso, se prohibe a toda “persona” la pensión con “cargo a recursos de naturaleza pública”, que sea superior a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes; b) de tal prohibición se exceptúa a quienes tengan ya derechos adquiridos y a quienes se encuentren amparados por regímenes pensiónales exceptuados y especiales; c) se dispone que los regímenes pensiónales exceptuados, especiales o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, “expiran el 31 de diciembre de 2007”;  d) a esta última norma se le introduce como excepción lo atinente al régimen pensional del Presidente de la República, pues se ordena que la norma pensional tenga “eficacia desde la fecha de entrada” en vigencia de la reforma constitucional en ciernes; e) se ordena que “la ley del Sistema General de Pensiones” reglamente un régimen de transición; f) se dispone que los requisitos y beneficios pensiónales para todas las personas se regulen por “la ley del Sistema General de Pensiones”; g) se prohibe la celebración futura de acuerdos entre nacionales para apartarse del Sistema General de Pensiones, así como la invocación de cualquier disposición que permita llegar a ese resultado, h) prohibe el reconocimiento de pensiones de vejez o de jubilación a personas menores de 55 años; i) dispone que en la ley general de pensiones se ordene la revisión de las decretadas sin el cumplimiento de requisitos legales, o con abuso del derecho; j) se congelan los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de personas a quienes se les paguen con recursos públicos “a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de 2006”; k) por último, “se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de la fuerza pública”.

 

Es de tal magnitud y protuberancia  el quebranto del artículo 378 de la Constitución en esta pregunta, que en el proyecto de sentencia presentado a consideración de la Corte así se afirma; y, entonces, se ofreció como solución descomponer la pregunta distinguida con el numeral 8º “en seis artículos independientes”, para no quebrantar ni violentar la “libertad del elector”.

 

No obstante, para dictar la sentencia desapareció esa objeción. En lugar de los inconvenientes advertidos, se le encontró de un momento a otro unidad.  Se pasó, sin indicar por qué, de una posición a otra. Donde antes existía diversidad y las preguntas eran varias, lo que ahora se encuentra es que la pregunta es única.  La libertad del votante que se consideraba vulnerada, quedó misteriosamente garantizada. La democracia, que quedaba en peligro, se encuentra respetada.

 

Los suscritos magistrados, continuamos pensando que, como quedó demostrado, en la pregunta número 8 no existe una como ahora se pretende, sino varias. Y, lo mismo que antes, afirmamos que así se viola el artículo 378 de la Constitución.

 

 

SECCIÓN SÉPTIMA

 

LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE CONTENER NORMAS PARA SUSPENDERLA, NI PUEDE DESCONOCER SUS PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES

 

De acuerdo con lo establecido en el Título XIII de la Constitución Política, el referendo es uno de los medios por ella autorizados para su reforma. 

 

La reforma o revisión de la Constitución se encuentra sometida no sólo a los principios y valores constitucionales, sino que impone otras limitaciones para su ejercicio.  Ello implica que la institución o los artículos que se pretende reformar deben guardar relación material con aquellos con los cuales se pretende adicionarlos, restringirlos o sustituirlos. Pero no puede suspender la Constitución ni total ni parcialmente, ni mucho menos llegar a la “fractura de la Constitución”.

 

En la Ley 796 de 2003 en algunas de las preguntas se procede en sentido contrario. Así sucede, en efecto, con la pregunta número 8 en cuanto a la prohibición de incrementar salarios y pensiones de los altos servidores públicos, que es de carácter temporal; y con la pregunta número 14, que congela salarios y pensiones para todos los demás servidores públicos, norma también de carácter temporal. Cumplido en uno y otro caso el tiempo que dure la congelación salarial y pensional, esta desaparece.  Quiere ello entonces decir que, durante ese tiempo, se suspenden las normas constitucionales protectoras del mantenimiento del poder adquisitivo real de los ingresos de TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS.  De esta suerte, no hay reforma a la Constitución sino suspensión de la misma, lo que no se encuentra autorizado en norma alguna de la Carta Política.

 

Igual sucede con las pregunta 17 que pretendía prorrogar los períodos de Alcaldes, Gobernadores, Concejales, Diputados y Ediles por un año, vencido el cual habría de regresarse a las normas que sobre el particular establece la Constitución y la ley.

 

Sin embargo, la pregunta 17 se declaró inexequible; y las preguntas 8 y 14 se declararon constitucionales, sin que exista razón que justifique el tratamiento diferencial de soluciones.

 

Es evidente que en uno y otro caso, se vulneran principios y valores esenciales en el régimen constitucional vigente que no autoriza en un Estado Social de Derecho reformar para retroceder sino para avanzar en cuanto hace a las condiciones económicas de los colombianos y, entre ellos, de los servidores públicos.

 

 

SECCIÓN OCTAVA

 

MEDIANTE UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDEN PROPONERSE REFORMAS LEGALES.

 

La Constitución vigente instituye como uno de los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía, el referendo.  Este, como se sabe, puede ser constitucional o legal, clasificación que tiene en cuenta si la convocatoria que se hace al pueblo es para aprobar o rechazar un proyecto de norma que se refiera a la Constitución o a la ley.

 

La Ley 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de participación democrática no permite confundirlos.  Ni tampoco mezclarlos entre sí, para abrir paso a una nueva especie, la del referendo mixto no previsto en la Constitución, que en parte sería destinado a que el pueblo decida sobre un proyecto normativo con carácter de ley, y en parte sobre un proyecto de rango constitucional.

 

La sentencia de la cual discrepamos así lo reconoce.  Más, ello no obstante, no deduce las consecuencias lógico - jurídicas que de allí se desprenden.  Por eso declara exequibles algunas preguntas que deberían haber sido declaradas inexequibles, conclusión a la que llega bajo el frágil argumento según el cual nada impide que se eleven de categoría jurídica en una reforma constitucional normas que antes tenían solamente el carácter de leyes.

 

Aparentemente el argumento sacaría avante la introducción de reformas a la ley con una reforma constitucional.  Pero en realidad por probar demasiado no prueba nada.  En cambio, desconoce los límites propios del poder de revisión a la Constitución Política y confunde la función constituyente con la función legislativa. Es claro que la Constitución es la ley fundamental del Estado. Es decir, en ella descansa la unidad del ordenamiento jurídico.  Sus normas no son un agregado sucesivo de artículos inconexos entre sí, sino un todo sistemático que condiciona la validez de las leyes que luego se expidan por el Congreso de la República y, desde luego las demás regulaciones de los organismos inferiores.  De esta manera, las normas constitucionales son trascendentes, superiores, con vocación de estabilidad y permanencia.  Por tal razón no pueden recibir igual tratamiento que las leyes y otras normas inferiores en categoría.  Ni puede tampoco acudirse al subterfugio de rebajar a la Constitución a planos inferiores llevando a su articulado textos normativos de orden legal, a pretexto de cambiar el orden jerárquico normativo de estos últimos, en lo que algunos con un barbarismo denominan “constitucionalizar la ley”.

 

Lo que en el fondo sucede es que para eludir los debates frente a la Constitución y para precaver eventuales fallos de inexequibilidad de algunas leyes se acude a realizar una distorsión de la propia Carta presentando como reformas a esta la expedición de leyes que de no ser consumado ese fraude, no podrían ser expedidas.  Además, en otros casos, se llevan a la Constitución normas inferiores para, de esa manera, disminuir la trascendencia jurídico política y social de la Constitución, incorporando a su texto disposiciones que muy lejos están de ser fundamentales para el funcionamiento del Estado.

 

La Constitución así se hace trivial, se torna en intranscendente, se le disminuye su legitimidad sociológica y jurídica.  Ello, desde luego, trae como consecuencia que en proporción directa a la pérdida o disminución de la categoría de la Constitución como “norma de normas” por la elevada importancia de sus disposiciones que no deben ser reformadas de continuo, se abra paso a un nuevo criterio según el cual no es el gobernante quien debe someterse a la Constitución sino ésta a las concepciones personales de aquel  y a las circunstancias coyunturales.  Por lo que no hay que detenerse ante la majestad de la Constitución sino reformarla cada vez que así lo indiquen las necesidades políticas y las angustias del gobernante, que para ello ejerce no la autoridad de la Constitución sino otra, lo que trae como resultado que la Constitución contenga disposiciones a su medida. No es que asciendan de legales a constitucionales unas normas.  Es que la Constitución se coloca al nivel de la ley.  No ascienden aquellas, desciende la Constitución.

 

Así: a) en la pregunta número 1, a pretexto de combatir prácticas de corrupción política, se establece una prohibición para contratar a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por delitos que afecten el patrimonio del Estado.  Tal prohibición, se encuentra ya en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y en el Código Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002).  Pero inclusive si estas normas ya existentes se consideran benignas, nada impediría a otra ley aumentar su drasticidad; b) en la pregunta número 2, se introduce el voto nominal y público en las corporaciones públicas. En cuanto al Congreso, se observa que la Ley 5ª de 1992 ya establece la posibilidad de que a petición de cualquiera de sus miembros, una votación se realice mediante voto nominal.  Para las demás corporaciones, así podría disponerlo la ley;  c) en la pregunta número 5 se introducen normas para que los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras y las funciones administrativas del Congreso no se cumplan por los Congresistas, sino por entidades públicas o privadas.  Para esta reforma, sería suficiente una sencilla modificación a la Ley 5ª de 1992; d) en la pregunta número 8 , al igual que en la pregunta número 14, para dictar disposiciones sobre salarios y pensiones de todos los servidores públicos, bastaría sujetarse a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, si el propósito no fuera el de eludir el cumplimiento de la Constitución llevando a ella normas prohibitivas, que, por lo demás, desconocen convenios internacionales que atentan de manera grave contra los derechos colectivos de los trabajadores, garantizados por Convenios de la OIT aprobados por Colombia, lo que significa que se vulnera también el artículo 93 de la Carta Política; e) las complejas normas que para la formación del presupuesto se incluyen en la pregunta número 4, más parecen propias de la Ley Orgánica del Presupuesto que de la Constitución; f) la pregunta 16 para la supuesta campaña contra la drogadicción, tuvo como anticipo, a propuesta del Gobierno, la Ley 775 de 2002, lo que demuestra su desubicación en un proyecto de reforma constitucional. 

 

Bajo esa consideración del lugar que ocupa la Carta Política en el ordenamiento jurídico, aparece entonces como contrario a una reforma constitucional que se introduzcan normas en ella que podrían ser adoptadas en el ordenamiento legal sin reformar la Constitución. Pero sometidas a esta como lo exige un Estado de Derecho.

 

 

SECCIÓN NOVENA

 

SI EL REFERENDO DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL  SE CONVOCA POR EL CONGRESO MEDIANTE LEY, EN ESTA DEBE INCLUIRSE UNA FECHA DETERMINADA O DETERMINABLE PARA SU VOTACIÓN.

 

Como ya se ha dicho un referendo para reformar la Constitución Política puede ser de origen gubernamental o de iniciativa popular.  En todo caso, el referendo ha de ser convocado por el Congreso de la República “mediante ley”, según lo que al efecto preceptúa el artículo 378 de la Carta.

 

La Ley 134 de 1994, Estatutaria de los Mecanismos de Participación Democrática, no contiene ninguna norma específica en relación con la convocatoria del referendo de iniciativa gubernamental.  En su artículo 34, se refiere sólo al referendo de iniciativa popular y en cuanto a la convocatoria de éste último, preceptúa que luego del fallo de la Corte Constitucional el Gobierno Nacional convocará el referendo mediante decreto en el término de ocho (8) días, y adoptaría las disposiciones necesarias para su ejecución.  Así habrá de proceder también el Gobierno “Departamental, Distrital, Municipal o Local correspondiente”, cuando se trate de un referendo celebrado en una entidad territorial.  Por eso, esa disposición de la Ley Estatutaria citada, se inicia diciendo que la convocatoria se hará “expedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido...”.

 

En cambio, en relación con el referendo constitucional de iniciativa gubernamental, ni el artículo 378 de la Carta ni la Ley 134 de 1994 dijeron nada.  Se guardó silencio.  Ello explica, sin lugar a duda alguna, que en el por fortuna no realizado referendo que por el Gobierno se propuso para el año 2000, en el texto del Proyecto de Ley No. 261 de 2000, se señalaba, textualmente conforme a las normas citadas: “sométese a referendo el proyecto de reforma constitucional incorporado a esta ley, y convocase al Pueblo soberano a expresar su decisión el 16 de julio de 2000”, fecha esta que para el caso era determinada, precisa, concreta, y que en los debates parlamentarios de entonces se propuso hacerla determinable no por el Gobierno, sino por el Congreso en la ley misma. 

 

Convocar, según la acepción que a este vocablo se le da en la lengua española en el Diccionario de la Real Academia significa; “citar, llamar a varias personas para que concurran a lugar o acto determinado”. Para el caso, a una votación ciudadana para expresar su aceptación o rechazo a un proyecto de reforma constitucional sometido a su consideración.  De manera que es indispensable saber por cada uno de los ciudadanos la fecha precisa en que habrá de realizarse tal votación, ya sea porque se indique el año, el mes y el día en que ella habrá de ocurrir, o porque de antemano sea posible determinarlos con el sólo texto de la ley expedida por el Congreso, con expresiones claras, que no dejen en duda sobre el particular, como por ejemplo el cuarto domingo siguiente a la celebración de las elecciones de Alcaldes y Gobernadores en el año 2003, u otra parecida, como al final se hizo en el no celebrado referendo del año 2000.

 

Que sea el Congreso y no el Presidente de la República que lo propone quien señale la fecha para la celebración de un referendo de iniciativa del Gobierno,  no es cuestión de poca importancia, sino al contrario, de enorme trascendencia democrática.  Con ello se quiere impedir la manipulación de la opinión pública para que la votación sobre el referendo se produzca en un momento en que el Presidente que lo propuso lo considere conveniente para los  propósitos que con él se persiguen.  Un referendo no puede quedar sujeto para su celebración cuando es de iniciativa gubernamental al momento de mejor conveniencia para su aprobación según apreciación omnímoda del Presidente de la República.  De ser así, la intervención del Congreso de la República para su convocatoria, que fue producto de los debates en la Asamblea Constituyente de 1991 podría tornarse en inocua.  Lo que en aquella oportunidad fue derrotado en la votación del 2 de julio de ese año en la Asamblea citada, fue precisamente que el referendo pudiera ser convocado por el Presidente de la República sin intervención del Congreso.

 

Si en la Ley 796 de 2003 por olvido se dijo convocar al Pueblo Colombiano para que mediante referendo decida sobre la aprobación o improbación de la reforma constitucional que allí se propone, sin indicar tal fecha, es al Congreso de la República al que le corresponde completar la ley, mediante otra ley que la adicione en ese sentido.  Lo que resulta inadmisible desde el punto de vista constitucional es que el vacío se llene por el Presidente de la República, bajo el pretexto de que se trata de un asunto menor, de simple ejecución de la ley, como si por un acto administrativo pudiere el Presidente desplazar al Congreso para asumir una función que categóricamente es de la competencia de éste.  Y mucho más grave es la solución de distorsionar por completo la Ley 134 de 1994 para aplicar por analogía una norma prevista para el referendo de iniciativa popular al de iniciativa gubernamental, como si las normas de derecho público, y nada menos que para reformar la Constitución no fueran de interpretación estricta, de obligatorio cumplimiento, como en realidad lo son.

 

 

SECCIÓN DÉCIMA

 

LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN RESPECTO A UNAS NORMAS DETERMINADAS NO PUEDE LUEGO REFORMAR OTRAS PORQUE ESTO SIGNIFICA ENGAÑO AL VOTANTE.

 

El artículo 378 de la Constitución Política establece que el Congreso de la República mediante ley puede convocar al Pueblo para poner a su consideración una reforma constitucional cuyo texto se incorpora a la misma ley.

 

De ello se sigue, necesariamente, que la reforma normativa que se incorpora en proyecto a la consideración de los votantes se refiere al texto vigente antes de la aprobación de la ley, y no a otro que para entonces no formaba parte de la Constitución.

 

Aunque la afirmación anterior es la que se ciñe rigurosamente a la lógica jurídica puesto que no puede revisarse una norma inexistente, no es ello lo que ocurre en cuanto hace referencia a algunas de las propuestas de reforma incluidas en la Ley 796 de 2003 mediante la cual se convoca a un referendo para reformar la Constitución Política.

 

En efecto, paralelamente a la discusión de lo que se convirtió luego en la Ley 796 de 2003, el Congreso de la República por su propia iniciativa discutía un proyecto de Acto Legislativo que se convirtió en el número 1 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.237 del 3 de julio del presente año.

 

Los dos proyectos pretendían reformar algunos artículos de la Constitución vigente.  Y en efecto, mientras la Ley 796 de 2003 propuso respecto de los artículos 108 y 263 nuevos textos para reformar los vigentes al momento de la expedición de esa ley, el Acto Legislativo No. 1 de 2003 reformó los artículos 108 y 263 de la Constitución.

 

Ello significa, claramente que al ciudadano votante la Ley 796 de 2003 lo convoca a reformar el texto normativo de los artículos 108 y 263 de la Constitución vigentes el 23 de enero de este año.  A ellos se refirieron la iniciativa legislativa gubernamental, los debates adelantados en el Congreso, la votación que allí se surtió para su incorporación a ley y la sanción presidencial.  De manera pues que sobre esos textos de las normas citadas es sobre los que se convoca a los ciudadanos a expresar si quieren o no que sean reformados, o si se abstienen de votarlos positivamente o negativamente.  Sin embargo, como esos artículos en el entretanto fueron reformados por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, ello significa que a los votantes en el referendo se les convoca a reformar unos artículos cuyo texto varió y, en consecuencia, ahora la reforma propuesta a la consideración popular sobre unos textos que ya no existen porque fueron sustituidos por otros, carece de objeto.  De esta suerte, el mantenimiento de las preguntas que en referendo aluden a los artículos 108 y 263 de la Constitución Política constituyen un engaño al votante, una falta de claridad y precisión que le impide saber qué vota positiva y qué vota negativamente como lo exige el artículo 378 de la Carta Política.

 

No se trata aquí, como equivocadamente se expresa en la sentencia de la cual discrepamos de un posible conflicto de normas en el tiempo.  No. Lo que ocurre es que el referendo propone a los ciudadanos reformar normas constitucionales anteriores a la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2003, como si éste no existiera, cuando la realidad jurídico constitucional ya no es la misma.  Es por completo diferente esta singular situación a un conflicto de normas en el tiempo, pues como es obvio tal conflicto no puede existir entre las normas constitucionales incorporadas a la Carta por el citado Acto Legislativo y las incluidas en una ley en la que se contiene apenas una propuesta para reformar la Constitución cuando las normas de ese Acto Legislativo no formaban parte de la Carta Política.

 

 

SECCIÓN UNDÉCIMA

 

LA LEY 796 DE 2003 QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, NO FUE APROBADA POR MAYORÍA ABSOLUTA EN LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Y TAL MAYORÍA NO SE ENCUENTRA ACREDITADA EN LA VOTACIÓN DEL SENADO DE LA REPÚBLICA.

 

Las normas constitucionales por su trascendencia deben estar dotadas de estabilidad.  Ello es así por su carácter de normas fundamentales del Estado que condicionan la validez de la ley y de las actuaciones de todas las autoridades públicas, de un lado; y, de otro, porque garantizan los derechos fundamentales de los asociados.

 

Desde luego que la Constitución no es irreformable.  Pero para su reforma se exigen unos requisitos determinados, de obligatorio cumplimiento, que impiden llevarla a cabo con la misma facilidad con que se expide o se modifica una ley.  Por eso, desde los albores del Siglo XX, entre otras clasificaciones, se distingue entre Constituciones rígidas y Constituciones flexibles. 

 

Ha sido característica de las Constituciones Colombianas la autorización de su reforma mediante procedimientos específicos, de un mayor grado de dificultad que la que corresponde a la expedición de la ley.  Así sucedía, en efecto, con la Constitución de Rionegro que extremó la posibilidad de reformarla, con la exigencia de la unanimidad del Senado de Plenipotenciarios de los Estados, lo cual en la práctica la hizo irreformable.  En la Constitución de 1886 se estableció que para reformarla se requeriría acto legislativo expedido por el Congreso, en dos legislaturas ordinarias y sucesivas, el segundo de los cuales requería la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, como puede observarse de la simple lectura del artículo 218 de esa Constitución, derogada por el artículo 380 de la Constitución de 1991.

 

Conforme a lo expuesto, la Constitución Política vigente, es también una Constitución rígida.  Para reformarla, cuando el mecanismo utilizado para ello sea el de un referendo, el artículo 378 exige que ello suceda con el cumplimiento estricto de los requisitos que allí se señalan.  El primero, que la iniciativa sea del Gobierno, o de los ciudadanos.  El segundo, que el referendo se convoque por el Congreso de la República, “mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras”, requisito que no se cumplió en este caso por la Cámara de Representantes y que no se encuentra demostrado en cuanto a la aprobación de la ley en el Senado de la República, como pasa a demostrarse.

 

En la Cámara de Representantes, la totalidad de sus integrantes es de 166.  Ello significa que la mayoría absoluta de sus miembros es, entonces de la mitad más uno de ellos, es decir, esa mayoría se integra por 84 representantes, requisito que no se cumplió porque sólo obtuvo 82 votos al repetir el segundo debate.

 

Tal cual aparece en la Gaceta del Congreso No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, en la sesión plenaria extraordinaria del 20 de diciembre de 2002 se consideró el informe de la “Comisión de Mediación”o de “Conciliación”en relación con las diferencias surgidas entre la aprobación del proyecto de ley 057 de 2002/Cámara, 047/2002 Senado mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo para reformar la Constitución.

 

En la página 22, columna tercera de la citada Gaceta del Congreso, el representante Iván Díaz Mateus mediante una moción de orden pidió al Presidente de la Corporación que sometiera a la plenaria “un pronunciamiento sobre si el texto de la conciliación se vota punto por punto, o se vota en bloque...”.

 

En la página 23, columna primera, luego de aclarar el sentido de la  votación,  - la cual fue nominal -, aparecen los nombres de algunos representantes únicamente.  A continuación, el Subsecretario General de la Cámara informa el resultado de la votación, así:  “Señor Presidente le informó por el Sí 93 votos // Por el NO 32 votos // ha sido aprobada la votación en bloque señor Presidente”.

 

Luego, la discriminación de la votación, concreta sobre la conciliación propuesta con indicación específica de la votación de cada uno de los representantes que votaron, aparece en las páginas 57 y 58 de la Gaceta del Congreso No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, ya citada, así:

 

“Conciliación // diciembre 20 de 2002 // votar en bloque conciliación referendo // tipo de mayoría:  simple (69) ... SÍ :  82 // NO:  31  //”.

 

Aparece a continuación la lista de los representantes que no votaron, y la de los que votaron (páginas 57 y 58, columnas primera y segunda, discriminada entre quienes votaron, así: “SI : 82”; “NO: 31”; y luego se agrega “abstiene: 0; “excusados: 0”. Y a continuación y por separado se expresaron los nombres de algunos representantes que según lo que aparece en la página 20 participaron en la votación para que la conciliación sobre el referendo se decidiera mediante “votación en bloque”, lo que es distinto a la votación de la conciliación según lo que el acta señala.

 

De acuerdo con lo acabado de transcribir, la Secretaría General de la Cámara consideró que la aprobación de la conciliación sobre el texto del proyecto de ley que convoca a un referendo requería “tipo de mayoría: simple (69)”, lo que no es cierto pues el artículo 378 de la Carta exige “mayoría absoluta”. Y ésta en la Cámara de Representantes es de 84 votos, pues se encuentra integrada por 166 representantes (161, conforme a la Ley 5ª de 1992, y 5 más para la representación de las minorías dispuesta por la Ley 649 de 2001).

 

De esta manera la información del Subsecretario General de la Cámara según el cual “ha sido aprobado el informe señor Presidente, con las mayorías exigidas por la Constitución”, no refleja el resultado de la votación según lo que ordena el artículo 378 de la Carta, sino la apreciación de ese funcionario según la cual tan sólo se necesitaba “mayoría simple”.  Y así se dio por aprobado.  En medio de una sesión en la que el representante Joaquín José Vives Pérez, llamó la atención a la Presidencia para que “llame al orden de la plenaria, porque nada hago yo aquí pues tratando de explicar las diferencias entre Senado y Cámara y los textos de conciliación, si la plenaria está entretenida en otras conversaciones y en un murmullo total”, en esa que era la última sesión del año el 20 de diciembre de 2002.

 

Se afirma en la sentencia que la Secretaría General de la Cámara el 20 de diciembre de 2002 certificó que el texto de la conciliación propuesta sobre el proyecto de ley que convoca a un referendo fue aprobado por mayoría; y se afirma también la existencia de una certificación según la cual tal conciliación no había sido aprobada por mayoría de 155 representantes que asistieron a la sesión.

 

Pero, como queda palmariamente demostrado, con la discriminación de la votación y con el acta de la sesión celebrada de manera extraordinaria el 20 de diciembre de 2002, que aparece en la Gaceta No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, aprobada por unanimidad por la Cámara de Representantes y suscrita en ejercicio de sus funciones por el Presidente, el Primer Vicepresidente, el Segundo Vicepresidente, el Secretario General y el Subsecretario General de esa Corporación (Gaceta del Congreso citada página 88, columna primera), no queda ninguna duda de un hecho rotundamente cierto: la votación del acta de conciliación sobre la ley que convoca a un referendo y a la que correspondió el número 796 de 2003, no obtuvo sino 82 votos, cuando para aprobarla se requerían 84 votos. 

 

Es incuestionable que así se quiera ocultar o se acuda a supuestos criterios interpretativos de la prueba documental para confundir, lo que es transparente no puede presentarse como dudoso, ni oscurecer lo que es claro, ni pretextarse ambigüedad cuando ésta no existe.  Si para no violar el artículo 378 de la Carta se requerían 84 votos y sólo se obtuvieron 82, la consecuencia no puede ser sino una sola:  la ley no se aprobó como lo exige la Constitución y ha debido declararse inexequible, lo que no se hizo.

 

En cuanto hace referencia a la votación del texto acordado en las “comisiones accidentales de mediación” o de “conciliación” en el Senado de la República, la votación no reviste claridad.  En la información verbal rendida por el Senador Rafael Pardo Rueda, se aclara que no fueron objeto de estudio por la comisión porque no existían discrepancias, el encabezamiento del artículo 1º y los numerales de las preguntas 1, 2, 11 y 14 , pero sí en todo lo demás.

 

En la sesión del 19 de diciembre de 2002, cuya acta aparece publicada en la Gaceta No. 46 de 2003, se expresa que el texto conciliado fue aprobado “por la mayoría de los presentes, con el quórum constitucional a través de votación ordinaria”. Pero, ni se dice cuántos son los presentes en ese momento, ni cuántos Senadores votaron, lo que resulta necesario para establecer si se obtuvo o no se obtuvo la mayoría absoluta que exige el artículo 378 de la Carta.  No es inusual que en una votación se presente, de manera excepcional, una situación en la cual quienes están presentes en el recinto, sin embargo no votan, como ocurrió en la votación sobre la supresión de las personerías que se proponía (Gaceta No. 13 de 2002, página 17);  y tampoco es extraño que la Secretaría informe sobre una votación para aprobar por mayoría un proyecto y que luego, solicitada la verificación de la votación aparezca que éste no fue aprobado (Gaceta No. 16 de 2002, página 11). 

 

De esta suerte, lo que no aparece en la Gaceta No. 46 de 2003, es que en la sesión plenaria del Senado de 19 de diciembre de 2002, el segundo debate del proyecto de ley que convoca a un referendo haya obtenido, con certeza, los 52 votos que constituyen la mayoría absoluta de 102 Senadores.

 

Pero aún sí se aceptara que la mayoría absoluta se obtuvo en el Senado de la República, lo que sí aparece con diafanidad que deslumbra, es que el proyecto de ley que convoca a un referendo no obtuvo en la Cámara de Representantes sino 82 votos cuando se exigían 84 para alcanzar la mayoría absoluta. Y ello vicia de inconstitucionalidad total ese proyecto, que se sancionó por el Presidente de la República y se promulgó como la Ley 796 de 2003.

 

Como quiera que la Sala Plena de la Corte Constitucional no declaró la inexequibilidad total de la Ley 796 de 2003, los suscritos magistrados acompañamos con nuestro voto las pocas inexequibilidades que se declararon pues lo que se predica del todo, también se predica de la parte y salvamos el voto en lo restante.  Ello será, como la sentencia, objeto del juicio de la historia.

 

Fecha ut supra. 

 

 

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrado