ANEXO Nº 4
SALVAMENTO DE VOTO EN EL FALLO SOBRE EL DECRETO 2790 DE 1990 -
ESTATUTO PARA LA DEFENSA DE LA JUSTICIA

Afortunadamente no todos los magistrados están de acuerdo con el recorte de garantías procesales y la violación al debido proceso y al derecho de defensa que le asiste a todos los sindicados.

SALVAMENTO DE VOTO

Proceso Nº 2263 (367-E)
Revisión constitucional del decreto legislativo Nº 2790 de 1990

Por encontrar radicales diferencias de pensamiento en cuanto a lo que se entiende por la integridad constitucional y de las normas extraordinarias que la quebrantan, nos permitimos manifestar respetuosamente las razones que nos llevan a estar en discrepancia con el criterio mayoritario de la sala.

Desconcierto produce la decisión de la Corte, porque a pesar de que en los inicios de la misma acepta que el decreto revisado contiene "previsiones procesales y técnicas de extraordinaria significación relacionadas con el derecho de defensa, y el debido proceso penal que implica profundas transformaciones en la tradición jurídica de nuestro sistema normativo" y que unos folios más adelante advierte que "por tanto, en la revisión de este Estatuto, la Corte procederá a establecer que dentro de una normatividad que aspira a realizar un fin plausible, se mantenga el respeto indeclinable a las garantías constitucionales de la libertad individual, el derecho de defensa y a los principios de la legalidad y el debido proceso" (el destacado es nuestro), y se produce desconcierto porque pese a tan prometedores inicios, la verdad es que se le da viso de constitucionalidad a preceptos que vulneran de manera grave el derecho de defensa, el debido proceso y las formas propias del juicio, creándose un grave precedente legislativo y jurisprudencial, donde implícitamente se reconoce que la eficacia de la represión tiene una mayor importancia que los derechos procesales constitucionalmente reconocidos.

Es en realidad la continuación de una política legislativa, utilizada uniformemente por los Presidentes como legisladores extraordinarios, en lo que la represión es la única fórmula conocida para tratar de solucionar los problemas de orden público, y además de una represión que pasa en muchas ocasiones por encima de los preceptos constitucionales y de las obligaciones internacionales contraídas por nuestro país a nivel de tratados que garantizan los derechos humanos fundamentales.

Es la reiteración de una clara vocación política, que ha creído y cree equivocadamente que los problemas de violencia e injusticia social del país se solucionan con el explosivo alud de normas extraordinarias, las más de las veces dictadas sin la suficiente reflexión, y aún sin el estudio sereno y mesurado de este tipo de medidas requeridas, como lo destaca la ponencia de que nos apartamos al sostener:

"...Considera la Corte útil reiterar algunos conceptos en relación con la improvisación y proliferación de las normas de Estado de sitio, que ha llevado al gobierno a dictar y promulgar dos decretos más, adicionales y modificatorios del que se revisa y ello antes de que éste entrara a regir y antes de que pasara un mes después de su expedición. Y a esto hay que agregarle la delicada y trascendente materia de que se ocupa el llamado Estatuto para la Defensa de la Justicia".

Es la continuidad de una política presidencial, en la que poco a poco se ha sustituido la función legislativa del Congreso, porque bien sea como legislador extraordinario (artículos 121 y 122), bien por facultades legislativas concedidas por el Congreso, o bien ejerciendo su función reglamentaria, nos encontramos con un ejecutivo que no sólo administra, sino que legisla y cada vez demuestra una mayor vocación a querer administrar justicia, por medio de la indebida y peligrosa intromisión en una importante función pública que debe estar bien alejada de los intereses de la política y del poder.

Antes de expresar las razones por las cuales consideramos que algunas de las previsiones del decreto 2790 son vulneradoras de la integridad constitucional, queremos destacar un gran vacío que se advierte en el contenido del artículo 9, cuando se hace el señalamiento de los delitos que deben conocer los Jueces de Orden Público. En sus numerales 11 y 12 se mencionan la marihuana, la coca, hachís y metacualona, sin hacerse ninguna alusión a la planta de adormidera, ni a sus derivados, los opiáceos. Si uno de los motivos de perturbación del Orden Público es la actividad violenta de las mafias organizadas de narcotraficantes y si se ha demostrado que en nuestro país hay cultivos de amapola y por tanto procesamiento de los derivados opiáceos, cuál es la razón para que se excluya de la competencia de los Jueces de Orden Público este tipo de actividades ilícitas. Consideramos que el vacío es evidente y debe ser subsanado en el futuro.

Prohibición de recusación
La prohibición formulada en el artículo 5° según la cual en este tipo de procesos no habrá lugar a formular recusación, constituye una de las más claras vulneraciones a la integridad constitucional, como igual sucede con todas aquellas normas orientadas a conservar una imposible e inútil reserva de los protagonistas del proceso penal, con evidente violación del debido proceso y del derecho de defensa.

Es claro que el debido proceso se fundamenta en la necesaria imparcialidad e independencia de los jueces. No puede ni siquiera pensarse en la existencia de un debido proceso con una judicatura obsecuente y sometida por cualquier razón a la voluntad del ejecutivo o del legislativo, y tal independencia se comienza a perder precisamente cuando la nominación de los miembros de la Rama Jurisdiccional se hace con la participación de los funcionarios políticos del gobierno; y la imparcialidad de los jueces se ha garantizado por la beneficiosa institución de los impedimentos y recusaciones, que permite que el juez se separe del conocimiento de un proceso cuando considere que existe una circunstancia que puede hacerle perder la necesaria imparcialidad que debe guiar la conducta del juzgador o el derecho que tienen las partes de separar del conocimiento a aquel funcionario que pese a existir la causal de impedimento no la manifiesta.

La decisión mayoritaria da razones de conveniencia, y no de constitucionalidad para concluir en la exequibilidad de la norma criticada, porque acepta que si se permitiera la recusación de los jueces, "se vería burlada la loable finalidad comentada si se permitiera la posibilidad de recusarlos" y con tales razones podrían llegarse a extremos inaceptables, como aquella pragmática filosofía representada en la frase "El fin justifica los medios", que podría llevarnos en el futuro a mayores desconocimientos procesales; porque nadie ignora que perseguir y reprimir la delincuencia es un fin loable, pero es que no debe olvidarse que el poder punitivo del Estado no es ilimitado, sino que la represión debe hacerse dentro de los marcos de la Constitución y de los tratados sobre derechos humanos.

El suprimirle a las partes la posibilidad de recusar a un Juez, es aceptar el evento que se imparta una justicia parcializada y que los derechos y garantías procesales de contenido constitucional puedan ser desconocidas por un juez arbitrario que escondido en su anonimato encontrará mayores facilidades para impartir una justicia acomodada y arbitraria.

Si existe la doble modalidad de los impedimentos y recusaciones, es porque el legislador le da la oportunidad a que juez que actúa de buena fe, manifieste la existencia del impedimento, pero es al mismo tiempo la posibilidad de las partes que puedan separar del conocimiento de los procesos a aquellos jueces que por diversos motivos no quieran declararse impedidos.

Hábeas Corpus
El limitar la tramitación y solución del recurso de Hábeas Corpus al Tribunal Superior de Orden Público, es abrir paso a que la arbitrariedad y la detención injusta se puedan entronizar en la práctica judicial, porque es de todos conocido las dificultades de comunicación que existen entre las distintas regiones del país y la precariedad de medios que tienen la inmensa mayoría de los colombianos, que en muchas ocasiones tendrían que resistir la arbitrariedad ante la imposibilidad de poder hacer restablecer la libertad injustamente perdida.

Porque como muy bien se dice en la decisión mayoritaria, a pesar de no tener un expreso reconocimiento constitucional, su existencia surge con claridad meridiana del contenido de los artículos 23, 24 y 28 (agregaríamos también en el artículo 26), y por tanto no sólo se quebranta la integridad constitucional cuando se desconoce el recurso que tiene como finalidad fundamental garantizar la libertad ciudadana de la arbitrariedad de los funcionarios y de la omnipotencia del Estado, sino que igualmente se desconoce el principio restringiéndolo espacial o temporalmente, cuando al establecerse este tipo de limitaciones se convierte en un recurso inútil y de muy difícil acceso para la mayoría de los ciudadanos.

Retroactividad de las normas procesales
Las facultades extraordinarias que adquiere el Presidente de la República al declarar perturbado el Orden Público y en Estado de sitio toda la Nación, tiene como finalidad restablecer el orden público perdido y por tanto debe tratarse de medidas tomadas hacia el futuro, puesto que el pasado ya es historia y no podría pretenderse que dentro de tales facultades el Presidente adquiriera la de tomar medidas que rijan con anterioridad a la declaratoria de Orden Público. Por ello consideramos que está completamente fuera de la filosofía política que orienta la institución del Estado de sitio, el contenido del parágrafo del artículo 9° que prevé la competencia para los jueces de Orden Público de hechos punibles ocurridos con anterioridad a la vigencia de este decreto.

Cambio de radicación por el gobierno
No es entendible cuál el propósito de restringirle a las partes sus derechos y garantías, ni de qué manera se puede afectar mayormente la restauración del orden público, negándole a las partes la posibilidad de solicitar el cambio de radicación de un proceso cuando: "existan serios motivos para deducir que está en peligro la integridad personal del Juez, o existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento o la seguridad del procesado".

Porque es evidente que el cambio de radicación como "institución procesal, tiende a garantizar un desarrollo normal del proceso, de todas aquellas circunstancias que de una u otra manera puedan afectar el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia o poner en peligro a cualquiera de las partes, y si ésta es la finalidad de la misma, ¿cuál la razón para que las partes, que son las que están en mayor cercanía del proceso y por tanto con mayores posibilidades de conocer todas aquellas circunstancias que lo afectan, no puedan solicitar el cambio de radicación? Es simplemente la vocación de "administrativizar" todo lo relacionado con la justicia, es el claro deseo del ejecutivo de tener una mayor ingerencia y protagonismo en los procesos, y es cercenar claros derechos y garantías, tendentes todas ellas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Militarización de la Policía Judicial
Se prevé en el cuestionado decreto que la Policía Judicial esté integrada entre otros por miembros de las Fuerzas Armadas.

En esta disposición surge con claridad la inconstitucionalidad por falta de conexidad entre los motivos de perturbación que ocasionaron el Estado de sitio y el contenido del decreto, porque si la Justicia Penal Militar, de acuerdo con las previsiones del artículo 170 de la Constitución Nacional, sólo tiene competencia para juzgar a los militares en servicio activo por conductas ilícitas relacionadas con el servicio, es claro que los actos de narcoterrorismo previstos en esta legislación extraordinaria nada tendrían que ver con la Justicia Penal Militar, porque serían actos realizados por fuera del servicio y sin ninguna relación con el mismo.

Es incomprensible desde cualquier perspectiva que se pueda pensar que exista relación de conexidad entre los motivos de perturbación (subversión, narcotráfico y terrorismo) con miembros de las Fuerzas Armadas, que precisamente están destinadas para combatir estas formas de delincuencia y no para cometerlas.

El sistema acusatorio y la administración de la justicia
Por haberse reiterado en múltiples ocasiones en el debate de la sala plena por quienes defendieron la constitucionalidad de este decreto, y porque en la decisión mayoritaria, así sea de manera muy sucinta, se hace alusión al sistema acusatorio y porque el Ministro de Justicia, doctor Jaime Giraldo Ángel, al hacer declaraciones respecto al comentado decreto, manifestara que éste era en realidad una especial forma de introducción al sistema acusatorio, consideramos menester hacer algunas observaciones al respecto, para demostrar el equivocado concepto que se tiene de lo que no debe ser el sistema acusatorio, y porque bajo el pretexto de tal similitud del decreto con esa forma de juzgamiento, se han vulnerado de manera como en seguida se demostrará.

En la etapa investigativa del sistema acusatorio no hay derecho a la defensa. Ni contradicción probatoria, porque durante la misma en realidad no hay práctica de pruebas, sino que el Fiscal con la Policía Judicial que lo auxilia se limita a recolectar las pruebas y cuando considera que su contenido es suficiente para sustentar una acusación, la plantea y sólo en el debate de la audiencia pública se van a practicar en realidad las pruebas. Por eso es que dentro de este sistema, prueba que no pueda ser practicada en la diligencia de Audiencia pública, no existe y no puede ser tenida en cuenta.

Pero es que bajo el pretexto de ser un principio de sistema acusatorio, que no es en realidad, ni siquiera un triste remedo, se vulneran todos los derechos y garantías procesales en disposiciones como aquella que ordena que la controversia del material probatorio se adelantará únicamente durante la etapa del juicio, o impide la existencia de defensa en la etapa preliminar y la del artículo 43 que dispone que "podrán practicarse durante el juicio pruebas que sean repetibles de las producidas por las Unidades de Policía, siempre que ello sea posible" (el destacado es nuestro), y que nos lleva necesariamente a concluir que se trata de la concepción de un proceso adelantado a espaldas del procesado, puesto que en la etapa de indagación preliminar no hay derecho a la defensa, no hay derecho a la controversia de la prueba y sin embargo dichas pruebas finalmente pueden llegar a tener validez en el momento de dictar sentencia, porque así expresamente se prevé en las normas criticadas.

Es aquí donde radica la profunda diferencia con el sistema acusatorio, donde las pruebas no se practican en la investigación, puesto que éstas sólo lo serán en la causa donde está plenamente garantizado el derecho a la defensa y la controversia.

Si a lo anterior se le agrega que la policía judicial tiene iniciativa oficiosa para la práctica de pruebas al disponerse en el artículo 20 que: "La Policía Judicial practicará las pruebas, incorporará al expediente las que se pongan a su disposición y que considere pertinentes, sin expedir acto en que así lo ordene y a su realización, sólo podrá asistir el Agente del Ministerio Público correspondiente" y la del artículo 33 que en el sumario se confiere competencia a la Policía Judicial para practicar las pruebas comisionadas por el juez "así como las que estime conducentes"; es evidente que la situación se agrava, porque a la policía se le confieren facultades que el juez no tiene, puesto que el juez no puede practicar pruebas en la etapa de indagación preliminar, porque el juez tiene que respetar el debido proceso y toda prueba tiene que estar precedida por auto que así lo ordene, y sin embargo la Policía sí puede practicarlas, cosa que no puede hacer y lo puede hacer de manera perfectamente arbitraria, esto es, sin ningún juez, auto que así lo ordene. Y si a ello se agrega que así estas pruebas no puedan ser practicadas nuevamente en la causa, van a tener validez para sustentar una sentencia condenatoria, es evidente que nos encontramos ante un proceso adelantado a espaldas del procesado, que no puede asistir a la práctica de pruebas, que no puede designar apoderado, que no puede controvertir las pruebas y que sin embargo tales pruebas practicadas en condiciones de arbitrariedad tales, va a tener validez en el momento de la sentencia.

Es en nuestro concepto la entronización de la ley de la selva, donde sólo importan los intereses represivos del Estado, que la ejerce por fuera de las previsiones constitucionales y con un absoluto desconocimiento de la integridad de la Carta y de las obligaciones internacionales que hemos adquirido al ratificar el Pacto Universal y la Convención Americana de Derechos Humanos. Ante tan claro desentendimiento de dichas obligaciones sería conveniente que el gobierno pensara seriamente en denunciar dichos tratados, puesto que los está ignorando de manera flagrante.

Son sofísticos por decir lo menos, los argumentos de la sala mayoritaria, cuando para defender la constitucionalidad del artículo 20 que difiere la controversia de la prueba a la etapa de la causa, se afirme que porque en el artículo 38 se consagra el derecho a pedir pruebas, destacando la inconstitucionalidad de la norma que preveía este derecho únicamente para los sindicados detenidos, ya se garantiza el derecho de contradicción.

Pero se olvida por la mayoría el contenido del mismo artículo 20 en cuanto a que restringe a las partes el Derecho de estar presente en el momento de la práctica de las pruebas, como si el solo hecho de poderlas pedir estuviese garantizando la controversia probatoria, y sin destacar también que de acuerdo con las previsiones del artículo 38, las pruebas puedan negarse por un simple auto de sustanciación, llegándose a un proceso no sólo oculto, sino donde las decisiones se pueden tomar sin motivación, con absoluta discrepancia de la Carta que dispone la obligación de la misma. Pero si se trata de un proceso donde el Juez, vulnerando el principio de lealtad, de contradicción, de defensa y del debido proceso puede esconder sus decisiones y las pruebas que considere pertinentes (artículo 37).

La presencia del Ministerio público en el proceso no es suficiente garantía de los derechos de los procesados, como pretende querer hacerlo entender la decisión mayoritaria, porque dentro de los esquemas procesales que aún existen, pese a los inocultables propósitos del gobierno, el Ministerio Público puede acusar y defender de acuerdo con la convicción que adquiera del acervo probatorio y si esa certeza lo lleva a la acusación, de qué manera se garantizarían los derechos del procesado.

Menos mal que la arbitrariedad gestada en la legislación extraordinaria, por lo menos alguna limitación obtuvo de la decisión mayoritaria de la Corte, al declararse inexequible la parte normativa que eliminaba la posibilidad de los recursos, aunque se trata de todas maneras de una solución a medias, porque se puede pensar la situación de una segunda instancia, considerando la legalidad de un auto que se limita a negar la práctica de unas pruebas, pero sin dar argumentaciones de ninguna naturaleza para sustentar la negativa.

Testigos, decisiones y pruebas secretas
En reciente trabajo inédito del doctor Saavedra Rojas, "La norma procesal como un instrumento más de represión", en relación con las pruebas ocultas se sostuvo:

"Insistimos, como lo hicimos en pasadas ocasiones, en su inconstitucionalidad, por clara violación del principio de contradicción y del derecho de defensa, porque aquél y ésta no se ejercen únicamente sobre el contexto de las declaraciones o contenido de las pruebas practicadas, pues bien se sabe que existe una crítica probatoria absolutamente trascendental que es antecedente y concomitante a la realización de la misma y una última que es a la que alude la Corte Suprema en su decisión y si bien la que menciona la Corporación se puede ejercer limitadamente, las dos formas de crítica probatoria no se pueden realizar, porque es indispensable conocer al testigo, perito y en general a todas aquellas personas que participen en la realización de una prueba de acuerdo con el conocimiento de su personalidad, capacidad sensorial, origen social y cultural, capacidad tecnológica en la materia en que rinde el examen, poder determinar el grado de veracidad y de credibilidad. Sin ese conocimiento personal de quien participa en la prueba, es imposible realizar una crítica probatoria adecuada y será imposible igualmente apreciar su valor, porque a nivel testimonial no es lo mismo el de un niño que posee la plenitud y vigor de sus cinco sentidos, que el del anciano, que de pronto más inclinado a la verdad, tiene una capacidad sensorial muy limitada; igualmente no es la misma apreciación probatoria que se realiza sobre el testimonio de una prostituta, que el de una respetable dama de la sociedad; o la veracidad que nos brinda el testimonio del amigo o del enemigo; o las dudas normales que surgirían al saberse que el testimonio proviene de una persona que tiene intereses personales, económicos o de cualquier naturaleza en las resultas del proceso o de aquel que se sabe, es absolutamente indiferente ante el mismo; y las hipótesis se podrían llevar hasta el mismo infinito para concluir que para poder controvertir la prueba, para poder apreciar su verdadera capacidad probatoria es indispensable conocer al protagonista de la misma y cuando éste se convierte en un ser fantasmal, es necesario concluir que la controversia probatoria no se puede dar y que el derecho a la defensa ha sido finiquitado".

"El sistema de testigos secretos origina, necesaria y legalmente, autorizados muchos falsos testimonios, porque es en muchas ocasiones necesario que el testigo diga cuáles las circunstancias en que percibió los hechos sobre los que testifica, o que explique cuáles las razones por las que tales hechos llegaron a su conocimiento y declarar sobre tales puntos podría significar tener que revelar su identidad o dar pistas sobre las mismas que serían fácilmente seguibles; y si no se declara así, además de que la prueba pierde su fuerza demostrativa, no se debe olvidar que la omisión en declarar lo que nos consta es igualmente constitutivo del delito de falso testimonio".

"Podría argumentarse que basta con que el juez conozca al testigo, para que de acuerdo con ese conocimiento determine su verdadera capacidad probatoria analizando todos los factores circunstanciales que pueden servirle para conceder o negarle credibilidad, pero bien se sabe que esta argumentación riñe con la realidad y termina siendo sofística, porque es en muchas ocasiones por el mensaje transmitido por los protagonistas del proceso y de las personas que intervienen en él, que el juez se da cuenta de la existencia de intereses, amistades o enemistades, o el abogado en cualquiera de sus controvertidas funciones del proceso penal que denuncia ante el juez la existencia de tales circunstancias que determinan una mayor o menor credibilidad de algunos testimonios, función que evidentemente no podría cumplirse, si se desconoce quién y cuál es el origen de la prueba para poder hacerse la crítica racional a la misma".

"Pero es que ni siquiera esa argumentación puede ser válida, porque bien se sabe que el juez no puede practicar pruebas en la indagación preliminar, pues la totalidad de ella debe ser realizada por los miembros de la Policía Judicial, y ésta tiene también iniciativa oficiosa en la instrucción y puede practicarlas todas cuando el juez lo comisione para realizar algunas de ellas".

"Alude la Corte Suprema a la crítica probatoria a posteriori de la realización de la prueba y la verdad es que se trata de una bien precaria, porque allí se tendría que limitar el análisis de los medios de convicción a destacar contradicciones, incoherencias dentro del contexto o a ser analizadas en el conjunto probatorio para destacar como está contradicha por otros medios, pero será de todas maneras una apreciación valorativa restringida, porque es definitivo que el contexto gramatical de la prueba tenga que ser confrontado con su autor para poder determinar el grado de credibilidad que pueda brindar".

"Las previsiones del artículo 50 son igualmente violatorias del derecho a la defensa, porque si se habla allí de interrogatorios escritos en los que no va a estar presente el juez, no se entiende cómo podría oponerse el defensor a formas de interrogación prohibidas y de qué manera se podría solucionar una objeción formulada por el abogado, en cuanto a determinadas preguntas que considere por ejemplo que son sugestivas o inductivas de la respuesta que se quiere del sindicado".

"Lo consideramos igualmente inconveniente para efectos del éxito de la investigación, porque si bien es cierto que de manera regular se prepara el interrogatorio que se va a formular al sindicado, éste apenas constituye una especie de proyecto, porque casi siempre, de las respuestas dadas por el sindicado surge la necesidad de formulación de unas nuevas, método de interrogatorio que no podría ser viable sobre la base de un cuestionario escrito".

Es toda una concepción con la clara intención de restringir los derechos de las partes, de practicar las pruebas a espaldas de los interesados, de adelantar el proceso a escondidas, desconociéndose una lucha centenaria de la humanidad en la búsqueda de mecanismos que hagan olvidar los excesos e injusticias de la monarquía absoluta europea y que se reconozca la existencia de un proceso penal liberal, donde sus protagonistas sean respetados en sus derechos, que si es del caso llegar a castigar, se haga con el respeto de los lincamientos universales conocidos como derechos humanos, puesto que preciso es reconocer una vez más, que el procesado y condenado es sujeto de derechos y como tal, sólo están limitados o restringidos aquellos directamente afectados por su condición de procesado o de condenado.

Nos parece francamente inconcebible que puedan existir decisiones que el juez pueda ocultar, o pruebas igualmente que se pueden reservar y negar al conocimiento de las partes y que las mismas constituyen un reconocimiento al debido proceso y el derecho a la defensa.

En el trabajo del doctor Saavedra anteriormente señalado, se sostiene respecto al debido proceso:

"...que no se vaya a argumentar que no puede hablarse de tal vulneración constitucional porque las formas propias del juicio y el debido proceso son regulaciones de tipo legal, porque si bien ello es cierto, también lo es, que es indispensable que exista una conceptualización teórica de carácter constitucional respecto de qué debe entenderse por debido proceso y por la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, porque pretender que esta regulación constitucional sólo se infringe en el trámite de los procesos cuando las partes contravienen las previsiones legales sobre las formas propias del juicio o del debido proceso, es tener un concepto muy limitado del problema, puesto que debe entenderse a nivel constitucional por debido proceso, aquel que mediante ordenación legal consagra el derecho a la defensa de quienes son sujetos procesales, que les permite el derecho de contradicción, el derecho de impugnación de las decisiones judiciales. El derecho de recusar a los jueces o de solicitar el cambio de radicación de los procesos, es el derecho de postulación y en general a tener una defensa técnica a todo lo largo del proceso y la plenitud de las formas propias del juicio; ha de entenderse como la necesaria consagración legal de los ritos y formalidades a los que se deben acoger los jueces y en general los sujetos procesales para la realización de los actos procesales, de la práctica de pruebas, los términos para alegar y de ejecutoria de las providencias, para la interposición de los recursos. Ritualidades que como bien se sabe no surgen de la actividad caprichosa del legislador, sino por el contrario de la voluntad manifiesta de garantizar el debido proceso evitando que el juez o las partes actúen arbitraria o caprichosamente, porque la ausencia de formas, ritos o términos es precisamente el desconocimiento integral del debido proceso".

Por ello decíamos que no podíamos entender el debido proceso y la observancia de la plenitud de las formas del proceso como vulneraciones constitucionales que sólo podían ser cometidas en el curso y trámite de los procesos, sino que evidentemente es una infracción en que puede incurrir el legislador cuando al estructurar un proceso, bien sea como legislador ordinario o extraordinario, lo concibe desconociendo las garantías y derechos sustanciales del proceso a las que antes se hizo alusión, o cuando se redacta una normatividad procesal sin ritos, términos, notificaciones o en general sin las formalidades que evitan el abuso del poder de los funcionarios judiciales y las arbitrariedades de los sujetos procesales y que en definitiva es la noción precisa, completa y perfecta de la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio.

Tampoco que se vaya a argumentar, como lo hizo el doctor Carlos Gustavo Arrieta en su calidad de Procurador General, que la etapa de indagación preliminar es eminentemente administrativa, porque así aceptáramos su afirmación, nadie podría sostener que en ella prima la ley de la selva, y que por tanto la arbitrariedad puede allí asentar su reino, ni tampoco argüirse que por ser una etapa preprocesal no sólo debe descartarse el derecho de postulación y de contradicción, sino también el de la legalidad de la prueba y el de su publicidad; porque recuérdese que la prueba producida en la indagación preliminar tendrá validez una vez sea abierto el proceso penal y si ello es así, si se trata de prueba que finalmente va a ser considerada en el momento culminante del proceso para determinar la responsabilidad o irresponsabilidad de los partícipes, no puede ser entonces una prueba que pueda ser practicada como a bien lo tengan los funcionarios de Policía Judicial, que en la historia judicial del país no se han destacado precisamente por su adecuada formación jurídica y menos por el respeto de las formas propias del juicio.

Recuérdese la previsión del segundo inciso del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal cuando establece: "La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida dentro de la investigación preliminar, tendrá valor de confesión", pero siempre y cuando haya sido recepcionada por el juez y en presencia del defensor.

Todas las reflexiones anteriores para controvertir las concepciones del decreto analizado, y para recordar la bondad del artículo 252 del C.P.P. al establecer que:

"Ninguna prueba podrá ser apreciada sin auto en que haya sido ordenada o admitida. Las pruebas allegadas o aportadas al proceso serán legalizadas mediante auto en que se indique su conducencia".

Es una formalidad que tiende a garantizar la observancia de las formas propias del juicio y todo aquel ordenamiento procesal que la niegue o desconozca evidentemente viola el principio constitucional, porque se trata de formalidades que como ya se dijo, no surgen de la voluntad caprichosa del legislador, sino que son ritualidades garantizadoras de los derechos sustanciales del procesado que es sometido a juzgamiento por el Estado, porque este principio de legalidad de la prueba garantiza su publicidad y mediante ella, la contradicción de la misma por las partes y con todo ello la observancia de las formas propias del juicio y el derecho a la defensa y el debido proceso que las comprende a todas.

Finalmente para concluir esta dolorosa temática, es importante destacar aún más, que la iniciativa oficiosa para la Policía Judicial en cuanto a la iniciación de la indagación preliminar y su facultad de practicar pruebas o incorporarlas sin necesidad de auto que así lo ordene es la consagración de la arbitrariedad más absoluta, es abrir las puertas a la dictadura y el abuso de poder de lo que quieran hacer estos funcionarios que como se ha dicho en muchas oportunidades y no sobra volver a resaltarlo, son personas de muy precaria formación jurídica, con concepciones militarizadas de lo que debe ser una investigación y con un equivocado concepto de que toda persona a la que ellos consideren como delincuente es sujeto en cuya cabeza no existen derechos y que por tanto todos le pueden ser vulnerados y desconocidos.

La creación de pruebas reservadas para los sujetos procesales, excepto el Ministerio Público, es otra aberración y desconocimiento de toda la tradición jurídica de nuestra patria, porque se ha dicho con toda razón que uno de los grandes éxitos de la revolución liberal fue precisamente superar el oscurantismo y secreto que caracterizó a los procesos inquisitoriales, porque ello favorece la arbitrariedad y el abuso de poder, y obviamente niega de manera total las posibilidades defensivas de quienes están sometidos a investigación por parte del Estado.

La previsión de presencia del Ministerio Público en la práctica de las pruebas realizadas por la Policía Judicial, no es más que un espejismo, con el que se pretende dar visos de legalidad a lo que no lo tiene, de pretender dar garantías cuando en realidad éstas no existen, de dar una falsa imagen democrática a un proceso que por sus características es la negación de lo que debe entenderse por democracia. Es en realidad una argucia para a primera vista engañar a quienes defienden la legalidad y publicidad del proceso penal, porque desde el punto de vista de la realidad, no existirá el número de fiscales suficientes y si los hubiera no tendrían la posibilidad de estar presentes en la práctica de pruebas realizadas por la Policía Judicial y ello es más evidente si son pruebas que se van a practicar en muchas ocasiones, por no decir que en la mayoría en horas diversas a las normales de una oficina pública y así fueran sólo practicadas en estos horarios y en días hábiles, cómo podrían estar presentes los fiscales en la práctica de pruebas si no existe ningún auto que así las ordene. Creado el secreto de la ordenación probatoria, es obvio que queda negada de hecho y de derecho, la posibilidad de que las partes puedan asistir a su práctica.

En un tema similar, la Corte Suprema por sentencia del 9 de diciembre de 1982, sostuvo:

"...disponer mediante norma con fuerza legal que la prueba aducida para desvirtuar determinada modalidad delictiva es reservada, intrasmisible y no puede utilizarse para ningún otro efecto, o sea, ni siquiera para poder invocar la inocencia de otro sindicado, o del mismo, respecto de otro hecho punible, viola abiertamente el derecho de defensa y es por ello inexequible".

Pero no se trata de normatividades antidemocráticas sólo en la etapa de indagación preliminar, sino que ellas se repiten con igual trascendencia y gravedad en etapas eminentemente procesales, porque en el artículo 33, se dispone que en el mismo auto en que se defina la situación jurídica de los vinculados procesalmente, debe determinar las pruebas que se han de realizar, debiendo remitir copia completa de la actuación a la Policía Judicial que practicará las decretadas "así como las que estime conducentes"; previsión que se repite en el artículo 89.

Se trata entonces de conferirle actividad oficiosa a una autoridad administrativa en pleno proceso y precisamente facultándolo para que oficiosamente practique las que estime conducentes, además de las decretadas por el Juez. Nos preguntamos, si las pruebas que oficiosamente considere conducentes el Agente de Policía Judicial las practicará sin ninguna formalidad que así lo ordene y debe ser así, puesto que no se estipula de qué manera pueda hacerlo, entendiéndose que conserva la misma arbitraria competencia que se le ha conferido en la etapa preliminar.

Es claro que con esta disposición se viola el mencionado principio de legalidad de la prueba y con ello el de la publicidad, contradicción de defensa y obviamente el debido proceso, además de vulnerarse el principio constitucional de separación de los poderes, cuando se admite la intromisión indebida de las autoridades administrativas en una función eminentemente jurisdiccional, como es la de administrar justicia en su proceso investigativo.

Que no se pretenda argumentar que la función jurisdiccional de administrar justicia está limitada a la etapa de juzgamiento; ello implica tener una precaria concepción de la función de administrar justicia, puesto que bien se sabe que la decisión final de responsabilidad o irresponsabilidad no puede tener fundamento distinto que los hechos tácticos demostrados por medio de las pruebas producidas en las diversas etapas probatorias del proceso (etapa de indagación preliminar, sumario y causa) y si admitimos que la etapa instructiva y de indagación preliminar no son jurisdiccionales y que por tanto puede ser adelantada por funcionarios ajenos a esta rama, estamos admitiendo la manipulación del proceso y la conducción del mismo, por los caminos interesados del gobierno y de la política, porque el fallo del juez no puede reflejar cosa distinta de lo que allí esté probado y puede ser la demostrada existencia de intereses distintos a los de una pronta y cumplida justicia.

Pero en la norma comentada nuevamente se desconoce el principio de legalidad y las formalidades propias del juicio, cuando se dispone que en el auto en que se remite el proceso a la Policía Judicial para que practique las pruebas decretadas por el juez y las que estime conducentes, el término "podría ser prorrogado por el Juez sin formalidades de ninguna índole", como si el sumario pudiese ser espacio propicio para fomentar la arbitrariedad y el abuso del poder. Es el deseo claramente advertible en la voluntad del legislador extraordinario de que el proceso se adelante a espaldas de las partes, sin formalidades de carácter constitucional de ninguna naturaleza y con el preconcebido propósito de que el proceso se convierta en instrumento de represión que lleve a la condena de las personas sometidas a proceso, y no es que con la última afirmación estemos recurriendo a sutilezas adversas a los intereses del gobierno de turno, porque qué otra cosa puede concluirse de la competencia asignada al Tribunal de Orden público, al conferírsela para conocer en grado de consulta de "todas las sentencias absolutorias, las providencias que disponen la cesación de procedimiento o la devolución de bienes a particulares, y los autos inhibitorios que implican devolución de bienes".

Bien se sabe que el nuevo grado jurisdiccional de la consulta ha sido tradicionalmente destinado en el proceso penal colombiano para aquellas providencias de especial trascendencia que no hayan sido recurridas por las partes y de esta manera opera una segunda instancia obligatoria para esas decisiones que se han dictado en procesos de una particular importancia social. Pero dentro de la filosofía represiva de este decreto, pareciera que lo único importante que se puede decidir en los procesos de Orden Público son las decisiones que de una u otra manera puedan favorecer los intereses de los procesados. Es inadmisible que en un Estado democrático en el que su único interés es que se imparta una pronta y cumplida justicia sólo se considere relevante para revisar en una segunda instancia oficiosa aquellas decisiones que de cualquier manera puedan haberse tomado en beneficio de los procesados y no aquellas que puedan implicar desmejora en sus derechos como son las sentencias condenatorias o la incautación de sus bienes.

Pero las imposibilidades legales de poder ejercer adecuadamente el derecho a la defensa de rango constitucional se repiten incesantemente, porque el artículo 44 establece la facultad para el juez, quien "podrá diferir la vinculación de alguno de los implicados para el momento del sumario que considere más oportuno, de acuerdo con el desarrollo de aquella", y esto es francamente inaudito, porque si en las normas comentadas con anterioridad es el adelantamiento del proceso a espaldas del procesado por su imposibilidad para poder ejercer el derecho de la defensa, por desconocimiento de un proceso secreto o reservado en algunas de sus etapas o partes; o por la imposibilidad legal de poder controvertir la prueba, en la previsión de la norma comentada se llega a extremos insospechados en una norma legal, expedida en un Estado que se ha jactado de ser de Derecho, y respetuoso de las garantías y derechos sustanciales de sus súbditos, porque el consagrar la facultad para el juez de diferir la vinculación de un procesado para el momento que lo considere más oportuno, es abrir la posibilidad a que el juez sin control de las exigencias del debido proceso y de la observancia plena de las formas propias del juicio, adelantar el proceso con absoluta ausencia del implicado y la posibilidad de vincularlo sólo cuando todo el acervo probatorio en su contra esté estructurado. Si se llega a vincular en esta instancia y en tal situación, ¿qué posibilidades habrá podido tener de controvertir la prueba y de ejercer el derecho de defensa?

Es absolutamente claro para nosotros que el juez debe ordenar la vinculación de un ciudadano, cuando del proceso surjan pruebas indicadoras de su posible participación en los hechos delictivos investigados, y no hacerlo así es traicionar el democrático concepto del debido proceso, porque el ser adelantado por funcionarios del Estado no admite la concepción de estrategias de conveniencia, porque el Estado no puede tener ningún interés diverso del de administrar una pronta y cumplida justicia.

Patrocinar este tipo de estrategias desde la impersonalidad y desinterés que debe tener la ley, es crear la arbitrariedad desde el mismo origen, de lo que siempre se ha tenido por imparcial, buscando como únicas finalidades la administración de una justicia que sea garantía para todos los ciudadanos: aceptamos que el Estado tiene interés en perseguir la delincuencia y castigar a sus responsables, pero no mediante la utilización de métodos torcidos, que confieren al proceso un cariz de injusticia y arbitrariedad y que hace perder la confianza en el Estado y sus representantes, que no lo serán de la justicia, sino de particulares intereses.

La permisibilidad de estas estrategias es abrir el campo para que sólo se quiera vincular cuando el acervo probatorio de condena esté estructurado; es patrocinar la posibilidad de que determinados procesados no puedan ejercer el derecho de la defensa, con la simple omisión de diferir su vinculación a etapas más adelantadas del proceso, cuando una vez vinculado no tenga nada que hacer ante lo ya investigado.

Es tan claro este derecho como garantízador concreto de un derecho de defensa, que en el Código de Procedimiento Penal se consagra tanto en la indagación preliminar como en el sumario el derecho que tiene el imputado y el sindicado de solicitar se le reciba versión libre y espontánea en la etapa pre-procesal, como la indagatoria en el sumario (artículos 344, último inciso y 377), debiéndose destacar la redacción de la última norma citada, porque ella nos da una idea clara de lo que significa la vinculación procesal. Dice así: "Quien tenga noticia de la existencia de un proceso en el cual obren imputaciones penales contra él, tiene derecho a solicitar al correspondiente funcionario de instrucción que se le reciba indagatoria", porque no debe olvidarse que la indagatoria es al mismo tiempo un medio de defensa (para el sindicado) y un medio de prueba, en cuanto se convierte en un testimonio prestado sin la gravedad del juramento una vez que ha sido rendido. Tan es un medio de defensa, que bien se sabe la obligación que tiene el juez antes de proceder a la indagatoria de ponerle de presente el contenido del precepto constitucional (artículo 25) según el cual nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra los parientes dentro de determinados grados de consanguinidad y de afinidad, y "si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendrá por vinculada procesalmente y el funcionario le advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa".

¿Cuál es entonces la razón de este decreto para consagrar la facultad judicial de diferir la vinculación de un proceso, cuando bien se sabe que se deben vincular por medio de indagatoria "al que en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en el proceso, o por haber sido sorprendido en flagrante delito, considere el funcionario autor de la infracción penal o participe de ella"?

Diferir la vinculación procesal de un sindicado es entonces negarle un medio de defensa y es proporcionárselo tal vez de manera tardía, cuando el acervo probatorio sea de tal envergadura que ya es inútil o imposible ejercerlo.

Los principios de contradicción y de publicidad se vulneran una vez más con el contenido del artículo 37 al establecer para el procesado, el defensor y los auxiliares de la justicia la posibilidad de disponer la reserva de las decisiones o de alguna prueba concreta hasta el cierre de la investigación, cuando considere que dicha medida es necesaria para garantizar el éxito de ésta o la seguridad de los participantes en el proceso. El que existan pruebas reservadas en el actual Código de Procedimiento Penal y que la Corte Suprema en el control de su constitucionalidad hubiera encontrado dichas normas sin flagrante contradicción contra los principios de la Carta Fundamental, no quiere decir, que sin violarlos, pueda el legislador consagrar la posibilidad de pruebas o decisiones reservadas, porque lo que existe actualmente en el Código procesal tiene justificación, en cuanto a que las únicas pruebas reservadas son en realidad los autos motivados por medio de los cuales se disponga el allanamiento y registro, la retención de correspondencia postal o telegráfica o la interceptación de comunicaciones telefónicas, porque si las partes saben que se ha decretado una de estas pruebas, es apenas lógico concluir que no utilizarán tales medios de comunicación o sacarán de los inmuebles, cuyo allanamiento o registro se hayan ordenado, los elementos delictivos que los puedan comprometer, pero que de esa situación justificada plenamente pueda llegarse a consagrar la reserva de pruebas o decisiones según el criterio del juez, es cortar de plano el derecho a la defensa y las posibilidades de ejercer los derechos de impugnación y de contradicción.

Se consagra por el contrario, el derecho indiscriminado de revisión del proceso para una serie de funcionarios del ejecutivo o dependientes de él, como lo son el Director Nacional de Instrucción Criminal o su delegado, el Ministerio Público, el Subdirector Nacional de Orden Público o su delegado y los Directores Seccionales de Orden Público.

En el artículo 38 nuevamente se vulnera el derecho de impugnación y el de contradicción, puesto que se consagra para "el sindicado detenido" y su defensor la petición de pruebas, que "el juez podrá negarlas mediante auto de sustanciación no sujeto a recurso alguno".

La obligación para el sindicado detenido y su defensor de determinar la conducencia de las pruebas solicitadas, obliga por lo menos en correspondencia a la igualdad de las partes ante la ley de que el juez se las pueda negar en un auto motivado, porque es una clara vulneración a ese principio, el que uno esté obligado a motivar su petición para demostrar la conducencia de los que solicita, y ésta la parte más débil del proceso, puesto que es el ciudadano enfrentado a todo el poder del Estado, mientras que su representante puede negarlas en un acto de omnímoda voluntad que podría llegar al límite mismo de la arbitrariedad.

Es universalmente aceptado que las negativas a la ordenación de pruebas deben ser decisiones motivadas, porque si el proceso es dialéctico y controvertible, es necesario que las partes conozcan las razones de las decisiones judiciales, para poder controvertirlas e impugnarlas.

Es claro que se viola el derecho a la defensa, cuando se posibilita al juez que en auto inmotivado niegue las pruebas y que además por la naturaleza del auto que así lo dispone, no pueda recurrir ante el superior y que se garantiza al imponer al sindicado detenido y su defensor de explicar la conducencia de lo que pide, y si el juez de manera autárquica pueda negarle todo sin darle razones y además sin posibilidad de que su decisión sea impugnada.

Pero de manera más sigilosa se vulneran todos los derechos defensivos para el sindicado ausente, porque el derecho de pedir pruebas sólo se consagra para "el sindicado detenido y su defensor", y es obvio que si entre nosotros al contrario de lo que sucede en algunas formas procesales acusatorias, el adelantamiento del proceso es posible con o sin la presencia del sindicado, es obvio que el ausente en su calidad de procesado debe tener todos los derechos que cubren a cualquier procesado, porque así se encuentre prófugo, esta circunstancia no lo priva de los derechos de defensa y controversia probatoria, y porque además es posible que si no está detenido, es porque desconoce el adelantamiento del proceso en su contra o porque la ineficiencia de las autoridades policivas así lo permiten y es claro que la negligencia del Estado o su incapacidad, no puede derivarse en perjuicio para el procesado. Es por ello que encontramos mucho más democrática la previsión del inciso 2° del artículo 130 del Código de Procedimiento Penal al determinar que "la persona que haya sido legalmente vinculada a proceso penal, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier momento designar defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al juez respectivo".

Pero una cosa es que no pueda nombrar defensor estando ausente, como se previo en otras épocas y estatutos, pero aún en dichos casos el juez debía de nombrarle un defensor de oficio o público que adquiría todos los derechos defensivos sin limitación alguna, y otra es que como sucede con la previsión que se analiza en la que ni el sindicado ausente ni su defensor puedan pedir pruebas en la etapa del sumario, como se dispone claramente en el artículo 38 del comentado decreto.

En el artículo 44 y en referencia a las pruebas de la causa, se dispone la posibilidad de que el juez pueda practicar directamente las pruebas o comisionar a la Unidad de Policía Judicial de Orden Público que considere conveniente.

Es importante determinar que es la única norma del decreto donde se alude a que el juez puede practicar directamente las pruebas, porque en todos los demás, artículos 20,23,24,25,26,29,33,35,38 y 39, hace referencia a las pruebas practicadas por la Policía Judicial, tanto en la etapa de indagación preliminar como en el sumario. Pero para la continuidad de la política que se denuncia, surge entonces la posibilidad de que aún tratándose de pruebas en la causa, pueda comisionar a la Policía Judicial para que las practique, olvidándose el importantísimo principio de la inmediación de la prueba en la causa, que es trascendental, porque el Estado ya ha formulado la acusación y se establece por tanto en el juicio, el debate de la forma como el procesado se defenderá de tales cargos y la importancia que tiene, que sea el juez quien practique directamente las pruebas para tener elementos de juicio que le faciliten un mejor conocimiento de los hechos sobre los que va a proferir el fallo. Lo anterior es todavía más importante si se tiene en cuenta que el Juez de conocimiento apenas adquiere contacto con el proceso en esta etapa, porque en las dos anteriores, preliminar y sumario, ha sido la Policía Judicial quien las ha practicado y el juez se ha limitado en algunos escasísimos casos a ordenarlas.

Es por ello que en la inmensa mayoría de los sistemas procesales se ha garantizado con mayor énfasis el principio de la inmediación de la prueba en la etapa del juicio, que en este caso no se respeta, a pesar de la declaración del doctor Jaime Giraldo Ángel, Ministro de Justicia, quien manifestó que la concepción de este decreto era la iniciativa o introducción de lo que sería el futuro sistema acusatorio, que más bien hace recordar por fuerza procesos inquisitoriales que creíamos superados por la fuerza de la historia.

En los artículos 22 y 50 se consagran disposiciones que pese a la voluntad declarada del señor Ministro de Justicia, convierten este modelo procesal en uno de marcada tendencia inquisitorial, si a éste lo entendemos por algunas de sus características, esto es proceso reservado, con pruebas secretas, imposibilidad o dificultad para la defensa y preponderancia del ejecutivo en el proceso de recaudación de la prueba.

En el artículo primeramente citado, de acuerdo a lo que "las circunstancias aconsejan para seguridad de los testigos, de los peritos o con cualquiera otra prueba en relación con la cual sea conveniente guardar la identidad de las personas que hayan participado en ellas", se autoriza la existencia de un proceso totalmente secreto que agrava aún más las disposiciones de las normas precedentemente comentadas, porque con este magnífico colofón, es evidente que la controversia de la prueba y el ejercicio del derecho de defensa se hacen absolutamente nugatorios.(sic)

Pero si no fuera suficiente, en el artículo 50 se refina y perfecciona el proceso secreto al disponerse que "a fin de garantizar su seguridad, cuando el juez considere conveniente mantener la reserva de su identidad o la de los intervinientes en el proceso, dispondrá que en la práctica de pruebas, incluida la recepción de indagatoria o de versión, contrainterrogatorios, solicitud de aclaración de dictámenes o cualquier petición similar, se formulen por escrito, o se utilice cualquier medio o mecanismo adecuado para tal efecto". Pese a que la Corte Suprema de Justicia le dio viabilidad constitucional al ejercer el control del decreto 1191 de 1990 que preveía la existencia de testigos secretos, discrepamos de lo decidido y de lo ahora regulado.

En dicha sentencia el 2 de agosto de 1990 se sostuvo:

"Como también lo dice la vista fiscal, no se encuentra que esta forma vulnere los principios del debido proceso ni el derecho de defensa. No se trata de establecer pruebas secretas ni de impedir el principio de contradicción de la prueba, pues tales fenómenos procesales están garantizados. Lo que garantiza el derecho de defensa y, en general, el debido proceso, es que la prueba puede ser controvertida por todos los medios consagrados en la ley procesal. Así, todos los hechos en que se funda el dicho del testigo pueden ser impugnados por el sindicado o por su apoderado, valiéndose de los medios de prueba consagrados en el C.P.P. Lo cual quiere decir que no es únicamente con el contrainterrogatorio que se pueden desvirtuar los hechos en que se funda el testimonio. En este sentido, vale recordar que el Código de 1987 puso término al careo entre el testigo y el sindicado por no considerarlo esencial o indispensable como garantía del debido proceso".

Allanamientos sin orden judicial
Considera la decisión mayoritaria que las previsiones del artículo 24, en su parágrafo 1°, contempla situaciones de flagrancia, y ello no es así, porque en realidad se prevén varias hipótesis, una de las cuales sería la situación de flagrancia y por tanto no habría conflicto constitucional, pero las otras no son casos que correspondan a flagrancia y por ello es claro el desconocimiento del artículo 24 de la Carta, puesto que en la norma comentada se prevén además los allanamientos sin orden judicial "para evitar la destrucción o desaparición de medios de prueba, o la evasión de personas requeridas por las autoridades".

La declaratoria de constitucionalidad de tales disposiciones es la aceptación del desconocimiento de la inviolabilidad constitucional del domicilio, porque de hecho con tales pretextos se abre la posibilidad de que cualquiera pueda ser afectado en su inviolabilidad con el solo pretexto de estar buscando medios de prueba o personas requeridas por las autoridades. Si por el concepto de flagrancia siempre se ha entendido el sorprendimiento que se hace de una persona en el momento mismo que comete el delito, o en los inmediatamente subsiguientes a la ejecución del mismo y que den el inequívoco conocimiento de que acaba de cometer un delito, no puede tener parecido con el allanamiento domiciliario para buscar pruebas o la evasión de personas por las autoridades. Evidentemente que se trata de conceptos completamente diversos y por tanto no puede pretenderse ampliar de tal forma el concepto de flagrancia que tiene la Constitución para efectos de justificar capturas y recolección de pruebas por medio de allanamiento sin orden judicial.

Es equivocado el criterio expuesto por la mayoría, porque lo que allí se sostiene es realmente cierto, pero no es lo que se dice en el decreto que ahora se declara constitucional, porque en la ponencia de mayoría se dice:

"También ha sostenido la doctrina que el mantenimiento de elementos explosivos, armas, bombas y equipos que sirvan para el procesamiento de sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, constituye un estado de permanente flagrancia que permite a la autoridad de Policía Judicial, de manera expedita y de acuerdo con el texto constitucional (artículo 24 C.N.), hacer ingreso a dicho lugar privado".

Lo anterior es cierto y ello constituye flagrancia y es lo expresamente autorizado por la Carta, pero es que la norma cuestionada hace alusión a casos de allanamiento sin orden judicial "para evitar la destrucción o desaparición de medios de prueba, o la evasión de personas requeridas por las autoridades...", que no necesariamente y siempre coincidirían con casos de flagrancia, porque al contrario serían muchas más las hipótesis que en relación con los dos aspectos podrían darse sin que constituyan verdaderos casos de flagrancia, porque podrían tratarse de pruebas no constitutivas por sí mismas de hechos delictivos o de casos de flagrancia, ni tampoco porque una persona sea requerida por la justicia de Orden Público, estaría indicando necesariamente que se encuentre en situación de flagrancia para autorizar el excepcional procedimiento establecido en la Constitución Nacional.

Constitución de parte civil a la causa
Es claro que el diferir la constitución de parte civil a la causa, constituye una vulneración al derecho de defensa por parte del afectado con la conducta ilícita, porque es cierto que se vulnera su capacidad probatoria y de contradicción al no poderse constituir parte civil en una de las etapas más trascendentales del proceso, para demostrar no sólo la existencia del delito, sino las pruebas demostrativas de la responsabilidad y con ello el poder pretender que se dicten medidas de aseguramiento y con las mismas, decisiones que aseguren el embargo de bienes, verdadera garantía de la pretensión indemnizatoria.

Las previsiones de los artículos 27 y 71 numeral 5°, no son más que falsos remedios en cuanto facultan al Agente del Ministerio para que recaude la prueba tendiente a la demostración de la naturaleza y cuantía de los perjuicios, que pueden ser practicadas por cualquier Juez de la República, excepto los de Orden Público. Si se tiene en cuenta que la parte civil sólo se puede constituir en la causa, ¿cómo puede saber el procesado dónde, cuando y cómo el Ministerio Público o los perjudicados van a practicar pruebas que de una manera u otra le afectan? ¿No es vulnerante del Derecho a la defensa el que se puedan practicar pruebas por fuera del proceso penal, donde finalmente se va a fallar lo concerniente a la responsabilidad extracontractual? Es claramente evidente la vulneración del principio del debido proceso, del derecho de contradicción y del derecho de defensa.

Diferimiento de la vinculación del procesado
La previsión del artículo 34 que faculta al Juez de poder diferir la vinculación del sindicado hasta el momento del sumario que lo considere más conveniente es una clara vulneración del derecho de defensa, porque es autorizar la arbitrariedad y que el juez, de acuerdo con las conveniencias, pueda adelantar el proceso a espaldas del procesado, y cuando ya tenga armado el acervo probatorio en su contra, lo pueda vincular, cuando sus posibilidades defensivas han sido recortadas a extremos injustificables.

El procesado debe ser vinculado al proceso desde el mismo momento en que surja prueba que así lo justifique, y es por ello que el legislador consagró como un derecho de los imputados y sindicados el pedir que se les reciba versión libre y espontánea o diligencia de indagatoria cuando se enteren de que se está adelantando un proceso en su contra.

Y ello debe ser así, porque si los procesalistas han coincidido que la indagatoria es un medio de defensa, no puede ser constitucional una norma que faculta al juez para diferir la vinculación del procesado hasta el momento del sumario que lo considere, recortándose de esta manera sus derechos defensivos.

Son las razones anteriores las que nos motivan a discrepar respetuosamente de la decisión de mayoría.

Rafael Baquero Herrera, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia M.