Proceso No 16636

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 56

     Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo del dos mil tres (2003).

     ASUNTO.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 9 de febrero de 1999, absolvió a Fermín Ascanio Escobar, quien había sido acusado por la Fiscalía Sexta Seccional de incurrir en el delito de homicidio culposo.

El representante del ente acusador, inconforme con esa decisión, impugnó la sentencia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 25 de mayo de 1999, revocó el fallo y, en su lugar, lo condenó, aunque se abstuvo de ejecutarle la pena, a la sanción principal de dos (2) años de prisión, multa de mil pesos ($1.000.oo) y a la suspensión del ejercicio de la profesión de conductor de vehículos por un (1) año. Así mismo, le impuso, como pena accesoria, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

El defensor del procesado y el Procurador Judicial 54, interpusieron contra la sentencia el recurso extraordinario de casación. 

Debe la Sala pronunciarse sobre las demandas presentadas.

HECHOS.

 

 

 El 13 de septiembre de 1997, Fermín Ascanio Escobar conducía un vehículo de transporte público entre las poblaciones de Cachirí y Bucaramanga. A la altura del sitio La Capilla, abordó el automotor Efraín Alfonso Puentes -quien, según los ocupantes de la buseta, se encontraba en estado de embriaguez-, y se situó frente a la puerta de acceso.

 El conductor, previendo el peligro en que se hallaba a causa de que la puerta permanecía abierta, le pidió, porque además impedía la entrada y la salida de los usuarios, que se retirara de allí. Pero él, aduciendo que la distancia hasta el lugar de su destino era muy corta, hizo caso omiso de este requerimiento.

 Unos kilómetros más adelante, en el momento en que el vehículo tomó una curva, el señor Puentes se salió del vehículo y cayó sobre la vía, causándose heridas en la cabeza que le produjeron la muerte horas más tarde.

 Agotada la investigación y la etapa del juicio, Fermín Ascanio Escobar fue condenado por haber sido hallado responsable del delito de homicidio culposo.

ANTECEDENTES PROCESALES.

     Las siguientes actuaciones conforman el proceso:

     La Fiscalía Sexta Seccional de Bucaramanga, el 20 de octubre de 1997, declaró abierta la instrucción penal.

     Recibida la indagatoria y practicadas algunas pruebas, el 3 de abril de 1.998 se resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva con derecho a excarcelación, por el delito de homicidio culposo en "accidente de tránsito".

     El 20 de abril de 1.998, se declaró cerrada la investigación.

     El 15 de mayo de 1.998, la Fiscalía Sexta Seccional de Bucaramanga calificó el mérito probatorio del sumario y lo acusó por el delito de homicidio culposo.

     

     La resolución acusatoria fue apelada por el defensor del procesado. El 18 de agosto de 1998, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó en todas sus partes.

     El 7 de septiembre de 1998, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga avocó el conocimiento del proceso.

     Finalizada la etapa probatoria y realizada la audiencia pública, el 9 de febrero de 1.999 se dictó la sentencia. Fermín Ascanio Escobar fue absuelto del cargo imputado. El juez, esencialmente, fincó su decisión en los siguientes argumentos:

     a) "La doctrina de la imputación objetiva, que ha comenzado a entrar con fuerza para tratar de solucionar algunos conflictos jurídicos, nos servirá para este examen...".

     b) Y luego de resumir los planteamientos de los intervinientes en la audiencia, concretamente defensor, fiscal y ministerio público, quienes se ocuparon, entre otras cosas, de la teoría mencionada, de la adecuación social y de las aportaciones de la víctima al suceso lesivo, textualmente dijo:

     "Descartados los anteriores hechos, tendríamos evidentemente solo una causa que según el señor Fiscal sería la determinante de la muerte de Puentes Navarro, es decir, llevar el conductor la puerta abierta en el momento del insuceso? esta sería la causa eficiente y cierta del ciudadano antes nombrado, pues era el deber de cuidado de Ascanio llevarla cerrada de conformidad con las normas de tránsito y no es una fatalidad como lo observa el señor Procurador del cual disentimos respetuosamente en sus apreciaciones, aquí si podemos estar de acuerdo con el señor Fiscal, en que era deber de cuidado llevar la puerta cerrada pero hay un aspecto residual, que el mismo defensor llama la atención a la falta de deber de protección de sí mismo, y aquí todos los declarantes son definitivos en señalar al occiso que iba en estado de embriaguez, es decir que concurrió a crear la situación de peligro, se colocó voluntariamente en él, es que no es suficiente la simple trasgresión de la norma, sino si es la causa eficiente del resultado y aquí cuál es la causa eficiente el llevar la puerta abierta?, o la embriaguez del occiso? a fé que esa respuesta no es fácil de dar con certeza, como lo reclama el artículo 247 del c.p.p., la certeza de la responsabilidad penal del autor, es que no podemos afirmar como lo dice el señor Fiscal que si se hubiere llevado la puerta cerrada, Puentes Navarro no se habría matado, es una simple suposición, es una inferencia que se hace, puede ser que se hubiere muerto o no, o fue la embriaguez y la ancianidad lo que no le permitió tener la fuerza para asegurarse, lo que lo llevó a desprenderse y caer al pavimento, es que Puentes Navarro también contribuyó a aumentar el riesgo, y su terquedad de no moverse, de irse en el bus coadyuvó al desenlace, es por ello que al no encontrar la certeza de la culpabilidad culposa del procesado, al haber duda sobre su responsabilidad El indubio proreo denominado también principio universal o general de la duda, es un principio aceptado en los estados de derecho y democráticos-liberales consagrado como derecho fundamental en el art. 29 de la carta política y el 445 del estatuto procesal penal. Se procede a absolver a ASCANIO ESCOBAR, de la imputación proferida por la fiscalía en estos hechos".

     El fallo fue apelado por el Fiscal Sexto Delegado ante los Juzgados del Circuito de esa ciudad. El 25 de mayo de 1999, el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la decisión. En la providencia, dispuso condenar a Fermín Ascanio Escobar, como penalmente responsable del delito de homicidio culposo, en los términos y en la proporción antes señalados. Fundamentalmente, sus razones fueron las siguientes:

     a) "...puede afirmarse que la imprudencia del conductor es clara, patente su violación al deber objetivo de cuidado, porque él desarrollaba la actividad peligrosa, él creaba el riesgo, por eso estaba obligado a tomar todas las precauciones: no permitir que un hombre en estado de embriaguez, según se probó con las atestaciones obrantes en el proceso, se ubicara frente a la puerta de ingreso al bus, más aún como lo mencionan los señores..., quedando espacio para que ingresara hacia el interior del bus, el no prever que una persona alicorada perfectamente podía dormirse o perder el equilibrio, y el no cerrar la puerta de ingreso, contraviniendo el expreso mandato de la norma de tránsito, sino también por la experiencia y conocimiento de los riesgos que se pueden correr por la clase de actividad que se está desarrollando; pero nada de esto hizo".

     b) "El procesado...transgredió el deber concreto de cuidado que le correspondía observar porque al tener en cuenta el riesgo que corría el occiso al encontrarse cerca a la puerta de ingreso, abierta, y en estado de beodez, se comportó de manera adversa a lo que aconsejaba el reglamento y su experiencia de conductor. La verdad es que un chofer con alguna práctica sabe que corresponde a la prudencia, ante tal situación, cerrar la puerta de ingreso para evitar que la persona que transportaba pudiera llegar a sufrir algún perjuicio y más si se trataba de un sujeto recalcitrante y ebrio".

     c) "El riesgo permitido y el rol social al que hace alusión el señor defensor, por desarrollarse en una de las actividades peligrosas y por movilizarse en una zona minada de guerrilla, no son excusa, pues en estos casos una acción que envuelve cierto riesgo no es violatoria del deber de cuidado siempre que se respeten las previsiones que para tales casos establecen la ley y los usos, y como se apreció Fermín Ascanio quebrantó varios artículos del Código Nacional de Tránsito, esto es...".

     "De suerte que al dejar de obrar conforme a la medida de prudencia impuesta por la norma, en razón a que viajaba con sobrecupo, permitir el acceso a una persona en estado de embriaguez y no cerrar la puerta de ingreso, se deduce que hizo caso omiso de las normas de tránsito asumiendo una conducta imprevisiva ante la posibilidad de que pudiera presentarse un resultado lesivo para algunos de los pasajeros, como en efecto ocurrió, puesto que si hubiera cerrado la puerta, al observar la necedad y la embriaguez del fallecido no se hubiera producido el resultado nefasto".

     d) "En la vida social de relación, el desarrollo de una actividad peligrosa suele aceptarse por su utilidad, como ocurre con el transporte automotor. Precisamente por lo anterior, la ley ha reglamentado hasta cierto punto su ejercicio, con miras a controlar el riesgo y de tratar de evitar que se presenten resultados dañosos contra las personas y las cosas. De tal suerte que quien en la ejecución de una actividad peligrosa no se comporta dentro de las normas de cuidado mínimas establecidas, aunque obviamente no se quiera el resultado, procede imprudentemente y con temeridad".

     e) "...al permitir el procesado que el occiso viajara cerca a la entrada del bus, en notorio estado de embriaguez y sin cerrar la puerta, estaba incrementando el riesgo permitido, porque la probabilidad de que este pudiera caer al vacío era grande, luego debió prever que se podía presentar una tragedia y entonces adoptar las medidas mínimas aconsejables, como cerrar la puerta para evitar un resultado lamentable, acto que en verdad no le representaba ningún esfuerzo excepcional porque desde el asiento el conductor podía accionar la palanca (gancho) que mueve la puerta, y esta actividad la podía realizar sin desatender en lo más mínimo la conducción...".

     f) "...es cierto, como lo sostiene la defensa, que el occiso se puso en peligro al no acceder a correrse más hacia el interior y por el contrario permanecer a la entrada del vehículo, olvidando los deberes de autoprotección, empero no puede pasarse por alto que el conductor tenía la competencia para impedirle que permaneciera en ese sitio, por lo menos, si no quería entrar en conflicto con el borracho, sí tenía el deber de cerrar la puerta del bus para evitar el riesgo de la caída y esto eliminaba, o por lo menos disminuía, el peligro en el que se puso la misma víctima, y así cumplía con el deber de cuidado que le imponían las normas de conducción de vehículos automotores".

     "Pero además debe insistirse en que la norma que impone la obligación para los vehículos de servicio público de llevar las puertas cerradas, es de una gran importancia porque busca precisamente evitar que se produzcan tragedias ante la probable caída de un pasajero, y esto es imperioso, no slo cuando los pasajeros van sentados sino sobretodo cuando algunos van de pie, pero resulta ineludible cuando, también contraviniendo los reglamentos, se permite que los pasajeros viajen o se ubiquen en las gradas de entrada porque entonces, en esas circunstancias, el riesgo de accidentes se aumenta".

     g) Al no observar el deber de cuidado especialmente en lo relativo al cierre de la puerta estando el bus en marcha, el procesado violó el deber de cuidado objetivo, circunstancia que constituye la causa eficiente del resultado. Además, el conductor que permite

     "que un borracho sexagenario viaje en las gradas de un bus de servicio público, sin cerrar la puerta, eleva notablemente y con notoria imprudencia el riesgo inherente a la actividad y el mínimo tolerado".

     h) "...y siguiendo con esta teoría actualmente en boga -imputación objetiva-, para atender así la argumentación del señor defensor no recurrente, no puede aseverarse que el procesado no creó riesgos desaprobados, supuesto que está demostrado pues adoptó una conducta abiertamente irreglamentaria, al conducir el vehículo de servicio público con la puerta de entrada abierta, máxime que permitió que el anciano borracho viajara en las gradas, lo que implicaba un altísimo grado de probabilidad de que cayera al vacío, resultado que era fácilmente previsible sobre todo para un conductor de la experiencia del procesado, pero no previó o confió imprudentemente en que nada ocurriera lo que constituye la esencia de la culpa...Con su comportamiento imprudente y negligente el autor incrementó injustificadamente el riesgo creado por la víctima al permanecer tozudamente en las gradas del vehículo".

     i) "No sobra hacer mención, también en réplica a los planteamientos del señor defensor, que el denominado principio de la recíproca confianza rige para el desarrollo de actividades peligrosas que son permitidas por ser necesarias en la sociedad moderna...porque sin ellas se detiene el progreso; pero por elemental lógica, solo tiene derecho a esperar confiadamente el cumplimiento de los demás, aquel que actúa dentro del marco de los reglamentos y no el que los infringe, como aquí ocurre con el procesado, quien desatendió las normas integrales de la conducta de operar vehículos de servicio público que constituía el comportamiento peligroso".

     LAS DEMANDAS.

     

     Contra la sentencia se presentaron dos demandas. Una suscrita por el defensor del procesado y otra por el Procurador Judicial 54 ante los Jueces Penales del Circuito. Ambas, en búsqueda de absolución. La Sala hará un resumen de cada una de ellas.

 DEMANDA DEL DEFENSOR DE FERMÍN ASCANIO ESCOBAR.

Dos censuras formula el impugnante:

Primer cargo.

     Invoca la causal primera de casación, contenida en el cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Motivo: violación directa de la ley sustancial. Sentido: aplicación indebida del artículo 329 del Código Penal, en virtud de que, a su juicio, el sentenciador dio por existente la tipicidad culposa como elemento estructural del hecho punible.

     Así lo sustenta:

      El Tribunal interpretó erróneamente el contenido del artículo 329 del Código Penal. El juicio de tipicidad, anota, no puede hacerse a partir del simple encuadramiento de determinada conducta humana en los elementos constitutivos del tipo penal. La definición normativa de la conducta, expresa algo más que una acción. La subsunción gramatical del comportamiento en el supuesto normativo, constituye apenas la primera etapa del proceso cognoscitivo. A partir de ese momento, se impone darle un sentido a la norma. Es preciso verificar si esa acción niega efectivamente la relación social concreta protegida.

      El Tribunal, por haberse limitado a establecer en abstracto la relación causal entre la acción del procesado y el resultado producido, juzgó a Fermín Ascanio Escobar como autor, a título de culpa, del delito de homicidio. No valoró, desde una perspectiva teleológica, su conducta de acuerdo con su situación concreta. Por eso, la tipicidad del acto atribuido al sentenciado la hizo depender única y exclusivamente del hecho de no haber observado los reglamentos de tránsito.

      De modo concluyente, el juzgador sostuvo que Fermín Ascanio Escobar, por haber desatendido la norma de tránsito que lo obligaba a movilizar su vehículo con las puertas cerradas, creó el riesgo, a pesar de su previsión del resultado dañoso, que ocasionó la muerte de Efraín Puentes. Se le escapó valorar, adicionalmente, y ahí se produjo el error de juicio en que incurrió, si ese comportamiento, no obstante ser violatorio de una norma escrita, era o no socialmente reprobado.

     La verdad, según lo indica el proceso, es que el inculpado no desplegó la acción a conciencia de que lo hacía al margen de su deber de cuidado. Cuando ordenó a la víctima retirarse de la puerta del automotor, actuó prudentemente y conforme al rol social exigido de él respecto de la víctima.

      Por eso su proceder fue acorde con las expectativas de comportamiento social. Conducir automotores de servicio público con las puertas abiertas, es lo que hacen todos los conductores en la zona rural donde ocurrió el hecho. De ahí que el juicio sobre su conducta no podía ser esquemático. No era razonable construirlo a partir de la simple constatación de la relación causal entre la acción y el resultado. Del hecho de no haber conducido con las puertas cerradas, no podía inferirse que jurídicamente el resultado muerte le era imputable a Fermín Ascanio Escobar, a título de culpabilidad culposa.

     Una interpretación correcta de la norma, exige establecer, además del acoplamiento de los elementos reales de la conducta al supuesto normativo, si el efecto producido por el hecho de ejercer una actividad peligrosa al margen de las reglas que la gobiernan, aunque haya puesto en peligro o vulnerado el bien jurídico protegido penalmente, carece o no de relevancia jurídica, en consideración a las circunstancias espaciales, modales y culturales en que se desarrolló.

      Ahí radicó el error del sentenciador, finaliza el censor. Por haberle otorgado a la norma un alcance jurídico que en sí misma no tiene, sin ponderar previamente las particularidades de la situación en que se produjo el hecho generador de su aplicación -lo que a su modo de ver ocasionó un error en la modalidad de interpretación errónea-, violó la ley sustancial de manera directa.

      

     Segundo cargo.

     El juzgador, al apreciar falsamente la prueba de la culpabilidad, incurrió en error de hecho. A este respecto, no existían suficientes elementos de juicio para obtener la certeza en torno a la culpabilidad del incriminado. Por eso el Tribunal, al no reconocer la duda que campea a lo largo del proceso, violó los artículos 445 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 29 de la Constitución Política. 

     La siguiente es su fundamentación:

     El procesado, en el desempeño de la actividad peligrosa que desarrollaba al momento de la ocurrencia de los hechos, no desatendió el deber objetivo de cuidado. O, por lo menos, no obraban en el proceso elementos constitutivos de certeza en este sentido. Por tanto, si de por medio existía la duda a este respecto, así debió reconocerse, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política.

     DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCURADOR JUDICIAL 54.

     Cuatro cargos formula contra la sentencia:

     Primer cargo.

     Lo apoya en la causal primera de casación, cuerpo segundo (artículo 220, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal). En su criterio, el sentenciador incurrió en múltiples errores en la valoración probatoria. No sólo desconoció la prueba recogida a lo largo de la investigación y el juicio, sino que le otorgó a otras la capacidad esclarecedora que no les corresponde.

     A continuación, se sintetizará el sustento de la censura:

      La sentencia desconoce el dictamen del Instituto de Medicina Legal que obra al folio 46. En ese dictamen, consta que la víctima no contenía alcohol etílico en la sangre. El Tribunal, en lugar de darle valor absoluto a esta prueba, se la atribuyó a los testimonios de quienes refirieron que Fermín Ascanio estaba ebrio cuando abordó el automotor. Por esta razón, es decir, por no apreciar las pruebas en conjunto y emitir, en cambio, un juicio unilateral sobre la embriaguez del procesado, violó el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.

     Como consecuencia de haber desconocido esa prueba, dio por hecho que el inculpado actuó, por transportar "personas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas", en contravía de lo preceptuado en el artículo 174 del Código Nacional de Tránsito.

     Esta circunstancia, torna ilegal la sentencia. Si la víctima no abordó el automotor en estado de ebriedad, sobre esa base no puede afirmarse, como lo hizo el Tribunal, que el conductor fue el promotor de la cadena causal que terminó con la caída y muerte del pasajero. Quien creó el riesgo, por cuanto su estado no le permitió tomar las medidas de seguridad adecuadas, fue la persona que a la postre perdió la vida. 

     Segundo cargo.

     El procesado, por sobrecargar de pasajeros el bus, violó el artículo 164 del Código de Tránsito. Y, al hacerlo, propició el resultado antijurídico, concluye categóricamente el Tribunal. Pero en este sentido, por tratarse de una afirmación sin fundamento, incurrió en error de valoración probatoria.

     Así lo sustenta:

     Las declarantes, todos ocupantes del vehículo, dan cuenta de que el automotor no transitaba con exceso de pasajeros. A lo sumo, relatan, iban dos o tres usuarios de pie. Pero no estaba atestado. Había espacio para otros viajeros en su parte de atrás. Hacia ese lugar, dicen los testigos, a pesar de habérselo solicitado así el conductor, se negó a correrse Efraín Puentes, quien adujo que estaba muy cerca de su casa y que sabía sostenerse bien.

      A esa hora, era mayor el número de pasajeros que descendían que los que tomaban el automotor. Esto lo explica el hecho de que el ayudante, cuando se retiró de la puerta, justo en el momento en que se produjo la caída del señor Puentes, lo hizo para cobrarles el precio del transporte a los nuevos tripulantes, quienes ya se habían acomodado en sus respectivas sillas. El Tribunal, en este sentido, desconoció la prueba testimonial. Supuso, al soslayar la significación contraria que en sí mismo indicaba este medio probatorio, que en la buseta se transportaban más de las personas reglamentariamente admitidas. Por eso incurrió en error de valoración de las pruebas.

     Tercer cargo.

     El artículo 173 del Código Nacional de Tránsito, prohíbe transportar pasajeros entre la puerta de entrada y la registradora. El Tribunal le atribuye al procesado, como una de las causas de la violación de su deber de cuidado, el haber actuado a contrapelo de esta disposición.

     Así lo sustenta:

     El automotor conducido por Fermín Ascanio Escobar, no tenía registradora. No es cierto, por tanto, que él hubiera autorizado a la víctima a viajar de pie entre la puerta de entrada y la máquina de control. Al contrario: la víctima sí quiso sentarse en las gradas, pero el conductor lo instó a no hacerlo para que no obstruyera el paso de quienes debían entrar o dejar el bus. Fue el pasajero, y no el procesado, quien desobedeció las reglas de seguridad.

     Ahora bien; el sentenciador supuso que la víctima se hallaba en estado de embriaguez. Dio por hecho que se trataba de un anciano indefenso y frágil y que el conductor, no obstante su condición, le permitió viajar al pie de la puerta del vehículo. No es esto lo que indica la prueba. El Tribunal la apreció erróneamente. En este sentido, falla la sentencia.

     Cuarto cargo.

     El sentenciador, por el solo hecho de haber establecido la relación causal objetiva entre la acción y el resultado, emitió juicio de condena contra el inculpado. Del hecho de haber estado la puerta del vehículo abierta -circunstancia que le imputa al conductor-, dedujo directamente la causación del homicidio.

     Se equivoca el Tribunal. La causa de la muerte de Efrían Puentes, no puede hacerse radicar en el hecho de que Fermín Ascanio haya violado la regla que exige transitar con las puertas del automotor cerradas (artículo 172 del Código Nacional de Tránsito). Ese nexo causal no es absoluto. Su relatividad surge del contexto social y físico en que se presentó. Hay lugares del país en que estas "chivas" no tienen puertas y así transportan a los turistas.

      Por eso no puede sostenerse, como relación necesaria, que del simple incumplimiento de la norma administrativa se derive la estructuración de la culpa penal. Para que se configure la culpa por acción u omisión, las premisas deben estar conectadas directamente con el resultado. En este caso, no se dio esa conexión. El hecho de mantener abiertas las puertas del vehículo durante el recorrido, no descarta la caída de pasajeros que guarden la compostura y acaten las reglas. Pero indefectiblemente no genera la de quienes no las observen. La relación causal no es absoluta. Su relatividad es evidente.

     En este caso, el pasajero rechazó las medidas de seguridad que le ordenó mantener el conductor. Pero contestó que no se justificaba porque él se iba a bajar cerca. Y agregó que él, acostumbrado durante años a describir ese mismo recorrido, se sabía asegurar para no correr peligro. Tercamente, desobedeció las recomendaciones del conductor. Por tanto, él mismo creó el riesgo. Es por ello que si el juzgador le hubiera otorgado el sentido correcto a la norma, situándola materialmente en el entorno en que se configuraron sus ingredientes normativos, y no mediante la extracción de su significado penal del simple ajuste formal entre el supuesto de hecho y el supuesto legal, como lo hizo, habría llegado a la conclusión de que Fermín Ascanio Escobar no causó culposamente la muerte de Efraín Puentes.

     EL MINISTERIO PÚBLICO.

      

     De la siguiente manera, se pronuncia el Procurador Tercero Delegado en lo Penal sobre los cargos hechos a la sentencia por los recurrentes:

     DEMANDA DEL DEFENSOR DE FERMÍIN ASCANIO ESCOBAR.

     Primer cargo.

     Estima que la censura no puede encontrar receptividad en la Sala. Sus razones son las siguientes:

     El reproche, desde el punto de vista técnico, no está correctamente formulado. El libelista invoca la causal primera de casación, en su modalidad de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 329 del Código de Procedimiento Penal. Pero, al sustentar el cargo, expresa que esa aplicación indebida se presentó por interpretación errónea de la norma citada. Integra, pues, en uno solo, equivocadamente, los dos sentidos de la violación.

      La interpretación errónea de una disposición sustancial, supone aceptar que la norma seleccionada en la sentencia, aunque se le dio un alcance diferente, es la que corresponde al caso materia de juzgamiento. En esta forma, no ha procedido el demandante. Afirmó, de entrada, que la conducta del procesado no podía enmarcarse en el artículo 329 del Código Penal. Su comportamiento, añadió, no era correcto considerado como violatorio de la norma que define el delito de homicidio culposo.

      El problema, así planteado, se aparta de las reglas técnicas de la casación. El cargo no podía ser formulado como interpretación errónea de la ley sustancial sino como aplicación indebida, dado que el censor partió de rechazar el acierto en la selección de la norma aplicada. Por esa razón técnica, el reproche no puede se acogido por la Sala.

     Pero hay algo más. El recurrente no acertó al señalar la norma que fue indebidamente aplicada o, desde su equivocado punto de vista, erróneamente interpretada. Expresó que había sido el artículo 329 del Código Penal, cuando en realidad la que cuestiona no es esa disposición sino la que define la causalidad en materia penal. Por tanto, para que su ataque fuera consecuente con lo planteado, debió acusar la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 21 del Código Penal de 1980.

     Por último, la Delgada observa que el recurrente, en la fundamentación del cargo, se limita a anteponer, a la del Tribunal, otra forma de aplicar la norma. Mientras a juicio del juzgador el conductor violó el deber objetivo de cuidado en el desarrollo de la actividad peligrosa que desempeñaba, puesto que a pesar de haber previsto el riesgo que gravitaba sobre Efraín Puentes no hizo lo adecuado para evitarlo, el libelista sostiene que es erróneo estimarlo así. La razón es que el conductor le solicitó a la víctima retirarse del lugar peligrosamente elegido para viajar, puesto que lo consideró inseguro para su vida y, sin embargo, él no atendió su recomendación.

     Esta última circunstancia, precisamente, no indica cosa diferente a que el conductor tenía conciencia del peligro que corría el pasajero. Y si previó esta consecuencia, estaba obligado a cerrar la puerta del automotor para evitar el resultado dañoso que se produjo.

     El cargo, aparte de los errores de técnica que se señalaron, no logra demostrar la censura. Por tanto, debe ser desestimado.

     Segundo cargo.

     El censor aduce que el Tribunal, por haber apreciado erróneamente la prueba, violó el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal. Sobre las bases probatorias que se tenían en el proceso, se imponía admitir la duda en torno a la responsabilidad del procesado.

     Este cargo es simplemente enunciativo. No se adentra en el estudio de la prueba. El sustento de su alegación, lo hace al margen de los medios de convicción allegados al expediente. La controversia la sitúa en el plano de la teoría jurídica. A su modo de ver, la conducta de Fermín Ascanio puede ser juzgada desde dos puntos de vista. El escogido por el Tribunal, el cual conduce a la conclusión de que Ascanio Escobar es responsable a título de culpa, no es el correcto. Lo era el que asumió el juez de primera instancia. Este funcionario, por haber superado el simple juicio objetivo de causalidad, optó por exonerarlo de responsabilidad.

     Se equivoca en censor. El in dubio pro reo no está instituido para conciliar tesis doctrinarias opuestas. Él surge de la insuficiencia de la prueba. No de la teoría que se emplee para enfocar el estudio de la conducta materia de juzgamiento.

     Por tomar una vía de análisis equivocada, el casacionista incurre en una protuberante falla técnica. No señala cuáles fueron las pruebas que, por haberse apreciado en forma equivocada, propiciaron el desconocimiento de la duda a favor del procesado. Tampoco señala el error en que incurrió el juzgador para haber omitido la aplicación de este principio. Menos aún explicó cuáles medios probatorios demostraban la falta de certeza para condenar al inculpado.

      El cargo, en su formulación, no se amolda a las exigencias técnicas de este recurso extraordinario. No era suficiente, como lo consideró el recurrente, argumentar en orden a demostrar, a la manera libre de usanza en las instancias ordinarias, que la falta de responsabilidad del inculpado, por no haber vulnerado el deber objetivo de cuidado, constituía respaldo suficiente del ataque a la legalidad de la sentencia. Este reproche, en esta sede, era necesario encauzarlo -lo que se le escapó al censor- por las vías metodológicas de la casación.

     Aparte de los errores señalados, suficientes para demandar la desestimación de la censura, la Delegaba es del criterio de que el planteamiento del casacionista carece de fundamentos jurídicos. Es cierto que el juez de primera instancia absolvió al procesado. Pero su fallo no tuvo asiento en aspectos probatorios. A partir de la asunción de una postura teórica, tomada de los argumentos expuestos por el fiscal, el procurador judicial y el defensor, se inclinó por concluir que no cabía, en este evento, deducirle culpabilidad culposa al sentenciado. Sobre esa base, el censor no puede pretender que se aplique el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.

     Sus planteamientos no apuntan a señalar la insuficiencia demostrativa de las pruebas reunidas en el investigativo. Su crítica se centra en solicitar que se tome partido, no por la postura conceptual del Tribunal, sino por la del juez de primera instancia, funcionario que en su opinión interpretó mejor el sentido de la norma demandada.

     En estas condiciones, por cuanto no fue el acervo probatorio el que fue objeto de debate, debe descartarse toda vulneración del principio del in dubio pro reo. La posición del Tribunal se derivó de la apreciación del material probatorio y, apoyado en ese estimativo, se inclinó, para declarar la responsabilidad del inculpado a título de culpa, por una de las posiciones teóricas que acerca de la culpa se esgrimieron, sin hacer expresa duda alguna respecto de la eficacia demostrativa de las pruebas. El cargo, por tanto, no puede ser aceptado.

     DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCURADOR JUDICIAL 54.

     Primer cargo.

     Acusa la sentencia de desconocer el dictamen de Medicina Legal que hace referencia al contenido de alcohol etílico en la sangre de la víctima. El sentenciador, al emitir un juicio sobre el estado del finado, se basó únicamente en la observación empírica de los testigos, quienes afirmaron que Efraín Puentes, por la actitud de terquedad asumida frente a la solicitud de retirarse de la puerta, no estaba en sus cabales. Eludió, en cambio, tener en cuenta la información que le ofrecía el dictamen. Del contenido de esas atestaciones, y luego de un examen a todas luces reduccionista, dedujo que el hecho de haber violado el conductor el artículo 174 del Código Nacional de Tránsito, puesto que permitió el transporte de personas en estado de embriaguez en su vehículo, aumentó el riesgo permitido en la actividad peligrosa que desarrollaba.

     Es cierto. El sentenciador no apreció el dictamen médico-legal. El estado de ebriedad del afectado lo dedujo de los testimonios del conductor y los pasajeros. Pero el cargo está mal formulado. No dice de qué forma lo afirmado en el dictamen debe analizarse, para que trascienda en el sentido del fallo, en conjunción con el resto del material probatorio, y en particular con los testimonios de quienes afirman que el pasajero muerto estaba alicorado.

      Este escrutinio crítico era necesario porque el dictamen no arroja un resultado absolutamente concluyente sobre el estado de sobriedad de la víctima. El experticio, por no tildarlo de contradictorio, por lo menos es vago. Dice que no se detectó alcohol en su sangre y, a la vez, que se halló una concentración de 15 mg./100 ml. En estas condiciones, correspondía al sentenciador confrontar los resultados del dictamen con los restantes elementos de convicción obrantes sobre el mismo hecho o circunstancia. Sólo de ese modo, podía llegar a una conclusión cierta y definitiva.

     Pero así hubiera incurrido el sentenciador en error al apreciar esta prueba técnica, ese dislate no alcanza a trascender sobre el sentido del fallo. Elementos de juicio adicionales, sirven de soporte para afirmar que el conductor violó el deber objetivo de cuidado. El elemento de convicción verdaderamente determinante, lo constituye el hecho de que el maquinista violó la regla de tránsito que le imponía el deber de cerrar la puerta del bus bajo su mando. Frente a esta prueba, el hecho de que el pasajero estuviera o no bajo los efectos del licor, se torna irrelevante. El cargo, por tanto, no debe producir ningún efecto sobre la legalidad de la sentencia.

     Segundo cargo.

      El censor afirma que como el automotor no llevaba exceso de pasajeros, no se le puede atribuir la producción culposa del resultado. Los testigos dan cuenta de dos o tres personas de pie durante el recorrido. Esto significa que la norma de tránsito sí fue transgredida. Sin embargo, al sentenciador esta circunstancia se le hace excusable. Por eso este cuestionamiento carece de trascendencia sobre las conclusiones del fallo. Aunque no hubiera estado transportando un número excesivo de viajeros, de todas formas lo determinante es que el conductor, por transgredir la regla de tránsito referida, violó el deber objetivo de cuidado, y esto es lo que permite mantener, independientemente de que haya sobrepasado la capacidad del bus, el cargo imputado. La censura, por tanto, no debe tener éxito.

     Tercer cargo.

     Acusa la sentencia de haber dado por demostrada la transgresión, por parte del conductor, del artículo 173 del Código Nacional de Tránsito, norma que impide el transporte de pasajeros en el espacio que existe entre la puerta de acceso al vehículo y la registradora. Dado que el bus, por lo vetusto, no tenía registradora, sostiene el casacionista, no podía ser violada esa prohibición.

     Este argumento es sofístico. Esa prohibición no puede ser tomada al pie de la letra. Lo que la ley establece es una zona de seguridad para los pasajeros, la cual se sitúa, esté o no dotado de registradora, detrás del puesto de mando del vehículo. Aún admitiendo que esa norma no se aplica en zonas rurales, y en consideración al grado de formación del conductor y a las condiciones de su entorno social, de todas formas omitió el deber objetivo de cuidado al mantener abiertas las puertas, a pesar de haber visualizado el peligro que corría el pasajero renuente a retirarse de ese lugar.

      Era deber del automovilista observar, no sólo la prudencia debida, sino disminuir, aún contra su oposición, el riesgo a que estaba abocado el pasajero. De modo que la deducción hecha en la sentencia acerca de la violación del artículo 173 del Código Nacional de Tránsito, no queda desvirtuada con el argumento del defensor.

     Es un hecho incuestionable que el usuario estaba situado fuera de la zona de seguridad, y que el chofer, aparte de llamarle la atención, no realizó ninguna acción efectiva para suprimir el peligro de lesión al bien jurídico protegido. La ubicación inadecuada de la víctima, no la supuso el sentenciador. La dedujo de lo que al respecto dijeron en forma unánime los testigos: que Puentes Navarro viajaba en la puerta de acceso al bus, que es lo que precisamente veta el artículo 173. El cargo, en consecuencia, no debe recibir aceptación de la Sala.

     Cuarto cargo.

     El censor admite que el sentenciado vulneró el artículo 162 del Código Nacional de Tránsito. Pero no acepta que el juzgador haya inferido de ese hecho, como causa determinante, el resultado producido.

     Se equivoca el libelista. No es cierto que en la sentencia se hubiera deducido la responsabilidad penal de esta simple relación de causalidad material. El Tribunal tuvo en cuenta, además, como fuentes de la violación del deber objetivo de cuidado, la transgresión de otras normas de tránsito. No sólo del artículo 162 del Código Nacional de Tránsito. De su desobediencia, en conjunto, dedujo, luego de establecer la relación causal objetiva, la responsabilidad culposa. Las circunstancias en que se produjo el hecho punible -el continuo flujo de pasajeros que hacía imposible la maniobra de abrir y cerrar la puerta y el hecho de que el pasajero se hubiera negado a abandonar el sitio en que viajaba-, no justifican en ningún momento el comportamiento imprudente de quien tenía bajo su responsabilidad la conducción del automotor.

     No era el ayudante de bus, como lo plantea el casacionista, el responsable de abrir y cerrar la puerta. Lo era el conductor. El cuidado y la atención se exigen a quien realiza la actividad peligrosa de conducir vehículos automotores. No de quien le colabora en la recaudación del dinero. A quien correspondía evitar que el pasajero viajara fuera de la zona de seguridad, si había decidido dejar abierta la puerta, era a Fermín Ascanio Escobar.

      El casacionista, como ha quedado dicho, no logra desvirtuar la vulneración indirecta de la ley sustancial propuesta. Los elementos generadores de la responsabilidad culposa del justiciable, están suficientemente probados. Ello impide conceptuar a favor de la conducencia del cargo.

      

      

     CONSIDERACIONES.

     Admitidas las demandas presentadas contra la sentencia y obtenido el concepto de la Delegada, debe la Corte pronunciarse sobre los reparos formulados en ellas a la legalidad de la sentencia.

     DEMANDA DEL DEFENSOR DE FERMÍN ASCANIO ESCOBAR.

     Dos censuras hizo el defensor a la sentencia.

     Primer cargo.

     En el fondo, el actor formuló violación directa de la ley sustancial, porque el Tribunal, tras interpretar equivocadamente el contenido del artículo 329 del Código Penal, lo aplicó en forma indebida. Añadió que el tipo penal no es mera descripción esquemática, sino, a más de ello, cuerpo que contiene valoraciones socioculturales. Y concluyó que como el Ad quem no tuvo en cuenta este último aspecto, hizo típica una conducta que por razones de conformidad con lo social, es atípica.

     Respóndese:

      1. El apoderado, con sus palabras, partió de la teoría de la adecuación social, como componente de la tipicidad objetiva. Por eso afirmó que tal como lo sostiene la doctrina, el tipo penal contiene siempre una situación social y, por tanto, no basta con la adecuación meramente gramatical de la conducta a la definición. Es menester, agregó, tener en cuenta la situación social real en que se desarrolla concretamente la acción. Y explicó:

      "Desconocer esta realidad es desconocer que la responsabilidad penal debe edificarse sobre la defraudación a expectativas de comportamiento social y no sobre infortunadas causalidades, porque las desaprobación de un riesgo no puede depender de la causal existencia o inexistencia de reglamentaciones escritas no aplicables a la situación concreta, sino de la si la correspondiente forma de comportamiento es socialmente recomendada... Porque la respuesta al interrogante de qué debe hacer cada individuo sobre la base de lo que ya conoce depende exclusivamente del contenido de la expectativa de comportamiento de cada situación concreta, pues no todas las personas en similares circunstancias les son exigidas conductas equivalentes, sino únicamente en atención a su respectivo ámbito de competencia".

      2. Según la teoría de la adecuación social, una conducta es típica cuando, además de reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último.

      De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador, éste solamente prohíbe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad. Desde este punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si se prefiere, cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la sociedad también lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta determinadas conductas, prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite o tolera.

      Desde un segundo nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una conducta es socialmente adecuada cuando a pesar de estar formalmente definida en la ley como típica, reviste escasa gravedad; constituye un riesgo jurídicamente irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o írrita; o se dirige contra un titular del bien jurídico que la acepta o consiente, siempre que pueda disponer libre y voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo y lo haga antes o durante la acción.

      3. Aparte las dudas que genera la adopción de tal planteamiento -la elasticidad frente al principio de legalidad, la preponderancia de lo sociocultural sobre lo jurídico, la imprecisión del concepto, su carácter inocuo pues eventualmente cabría dentro de alguna causal de no responsabilidad, la dificultad para ubicarla dentro de la teoría del delito-, hay, entonces, algo indiscutible: cuando la ley ordena o prohíbe, la costumbre -en el fondo, la razón de ser de la teoría de la adecuación social- no puede ir en contra de ella, salvo, desde luego, las hipótesis de exclusión acabadas de mencionar.

      Por ello se afirma, con aforismos que todavía no han sido desvirtuados, que Valet consuetudo cui lex non adversatur (es válida la costumbre a la que no se opone la ley); que Consuetudinis auctoritas, non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat, aut legem (la autoridad de la costumbre no debe ser de tal peso que venza la razón o la ley); que Malae consuetudines neque ex longo tempore neque ex longa consuetudine confirmatur (las malas costumbres no se confirman ni por un largo tiempo ni por su larga duración); y que Mala consuetudo non tam consuetudo, quam corruptela merito est censenda (la mala costumbre mas es corrompimiento que costumbre, y por esto no debe ser guardada).

      4. Si se compara el anterior marco con la conducta concreta imputada al procesado, se tiene que:

      a) Cuando el legislador hizo el Código Nacional de Tránsito Terrestre que regía para la época del suceso lamentable (Decreto 1344 de 1970), expresamente dispuso que los automotores de servicio público debían transitar siempre con todas sus puertas cerradas (artículo 162); que en los buses de servicio intermunicipal e interdepartamental no era posible llevar pasajeros de pie (artículo 164); que los vehículos no podían portar pasajeros en los guardabarros o en los estribos (artículo 172); que los automotores de servicio público no podían llevar pasajeros en el espacio comprendido entre la puerta de entrada y la registradora (artículo 173); y que los conductores de buses de servicio público debían abstenerse de transportar a personas en estado de embriaguez (artículo 174). Esta normatividad proscriptiva también ha sido recogida en el nuevo Código Nacional de Tránsito Terreste (Ley 769 del 2002).

      Por ende, el legislador cerró toda posibilidad de hacer lo contrario. Mientras tanto, como dice la prueba -que en el fondo acepta el casacionista en este cargo-, el vehículo se desplazaba con las puertas abiertas, viajaban pasajeros de pie, la víctima se hallaba cerca de la puerta y don Efráin Alfonso Puentes Navarro estaba ebrio.

      Desde esta óptica, si el creador de la ley prohíbe aquello que está prohibido socioculturalmente, no hay duda en cuanto el comportamiento del conductor, Fermín Ascanio Escobar, fue inadecuada socialmente y, por tanto, típica en lo formal y en lo material.

      b) Desde el ángulo del intérprete, segundo nivel de la teoría de la adecuación social, la conducta de don Fermín Ascanio fue bastante grave, pues llevó a la extinción del derecho a la vida de don Efraín Alfonso; por la manera como actuó según quedó señalado en a), generó un riesgo jurídicamente relevante o desaprobado pues no hizo aquello que debía hacer (cerrar la puerta, impedir al usuario que se ubicara donde se ubicó, no llevar pasajeros fuera de aquellos que ocupaban sillas y permitir el acceso a una persona embriagada); fue significativa pues lesionó al máximo el bien jurídico vida perteneciente a la víctima; y el resultado de su acción no obedeció al consentimiento de la víctima, porque el señor Puentes Navarro no podía disponer de su derecho a la vida y carecía de libertad y de voluntad para hacerlo pues se hallaba en estado de embriaguez.

      De otra parte, fíjese la atención en que ninguna prueba dentro del expediente enseña que en la zona donde ocurrió el insuceso, entre los conductores y usuarios del transporte exista la costumbre de trasladar personas con excesivos pasajeros, con las puertas abiertas, estén o no embriagadas, y sentadas en los estribos de los automotores. Si la costumbre equivale al conjunto de valores, usos, rasgos y pautas que por el peso de la tradición son compartidos por una comunidad de seres; o al hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie; o a la conducta reiterada y aceptada por el grupo social con fuerza de precepto, no puede ser admitido el planteamiento defensivo pues que, se reitera, no hay demostración de esa fuerza social cohesionada en el expediente. 

      No prospera el cargo por violación directa del contenido del artículo 329 del Código Penal de 1980.

     Segundo cargo.

     El sentenciador, dice el impugnante, incurrió en error de hecho por "interpretar falsamente" la prueba. Con los elementos de convicción contenidos en el proceso, era imposible emitir un juicio de certeza sobre la culpabilidad del procesado. El Tribunal, a pesar de ello, por no reconocer en su favor la existencia de la presunción de inocencia, violó los artículos 445 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.

     En la enunciación, la formulación y la fundamentación del cargo, el demandante se desvió de la técnica de casación. Aunque no identificó con precisión la causal invocada, ha de entenderse, por cuanto aludió al error de hecho por falsa apreciación de las pruebas, que su propósito era acusar la sentencia desde la óptica de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustantiva.

     En la formulación, sin embargo, no delimitó con nitidez la forma de error de hecho que a su juicio informaba la sentencia. Expresó simplemente que estaba edificada sobre una falsa apreciación de las pruebas. Pero no señaló cuáles eran esas pruebas falsamente apreciadas ni cuál de las cuatro formas de error -por suposición u omisión de prueba, por falso juicio de identidad o falso raciocinio- era el que corroía la legalidad del fallo.

     En la fundamentación del cargo, el enfoque del recurrente tampoco fue acertado. Si estimaba que el sentenciador había dado por demostrada la certeza de la culpabilidad del incriminado, le correspondía probar que se había supuesto la existencia material de una determinada prueba, justamente aquella que le ofrecía soporte al fallo, o que se había omitido, o que sobre ella se había producido una tergiversación en cualquiera de sus modalidades, o que en su valoración se habían violado las reglas de la lógica, los principios de la ciencia o las máximas de la experiencia. Pero nada de esto hizo.

      Y se podría agregar que el Tribunal nunca albergó dudas, ni siquiera las insinuó. Al contrario, con seriedad puso en tela de juicio la decisión de primera instancia y arribó a su conclusión tras plasmar su convicción, sustentada en la prueba, especialmente en la testimonial. Es que a nadie pueda resultar indiferente -como para dudar- la postura del propio conductor. Véase:

      Para el día de su versión inicial, Fermín Ascanio Escobar era un hombre adulto, de 46 años de edad, residente en Bucaramanga, carente de vicios, con experiencia de veinte años como conductor y portador de licencia de conducción de quinta categoría. La tarde de los hechos, hacia las cuatro de la tarde, guiaba el automotor sin que hubiera ingerido bebidas alcohólicas o medicamentos, en un día que permitía una buena visibilidad y por una ruta pavimentada. Es lo que resulta de sus propias palabras, tomadas de su versión y de su indagatoria. Hasta aquí, entonces, todo común y corriente.

      Dada su trayectoria como chofer, y sus características, es obvio que debía conocer claras disposiciones legales, como las ya mencionadas.

      Mientras tanto, como lo afirma el mismo procesado, el difunto ascendió al vehículo "borracho", en el automotor viajaban personas de pié, aquél se ubicó indebidamente y no atendió sus sugerencias. De sus propias frases, así, resulta que conscientemente violó reglamentos. Pero, además, sus explicaciones no pueden ser atendidas: que no cerraba la puerta, porque la gente subía y bajaba y porque el mecanismo era manual; que llevaba exceso de pasajeros porque la zona es peligrosa y las personas hasta amenazan cuando no se les presta el servicio que exigen, etc., todo ello carente de demostración en las fojas judiciales.

      Siendo así la situación probatoria y arribando después de su estudio a la deducción clara de responsabilidad, no se puede aseverar que el Tribunal debía reconocer la duda, sencillamente porque no existe. Es que el Tribunal nunca estuvoi en incertidumbre. Por tanto, ni desconoció prueba ni contradijo sus motivaciones en la parte resolutiva de su fallo.

DEMANDA DEL PROCURADOR JUDICIAL 54.

     Se examinarán los cuatro cargos presentados por el funcionario. Todos ellos fueron formulados a la luz de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial.

     Primer cargo.

     El examen médico-legal aportado al proceso, establece que no se detectó alcohol etílico en la sangre de la víctima. El Tribunal desconoció esta prueba. No la apreció. La ignoró. Sin embargo, en la sentencia, pese al valor absoluto que la ley, según el casacionista, le confiere a la prueba científica, se apoyó únicamente en los testimonios que sitúan a Efraín Puentes, al subirse a la buseta, como alguien fuera de sus cabales por efectos del alcohol.

      De ahí dedujo que el procesado, por haber violado la prohibición contenida en el artículo 174 del Código Nacional de Tránsito, excedió el riesgo permitido dentro de la actividad peligrosa desarrollada y, como consecuencia de su negligencia, introdujo un eslabón en la cadena causal que llevó a la caída y muerte del señor Puentes.

     No fue el censor lo suficientemente explícito y preciso en la formulación del cargo. Aunque enmarcó el reproche dentro de los límites de la causal primera de casación, cuerpo segundo, no hizo expresa la forma de error -si de hecho o de derecho- que había hallado en la sentencia. Sin embargo, del texto de la demanda se infiere que quiso acusar el fallo de estar fundado en un falso juicio de existencia por omisión de prueba. Mas no probó la incidencia determinante de esa prueba dejada de apreciar en el sentido del fallo.

     La prueba científica -ciertamente ambigua, pues dice que no se detectó alcohol etílico en la sangre pero afirma una concentración de esa sustancia menor de 15 mg/100 ml-, contrario a lo que afirma el casacionista, no tiene un valor absoluto y prevalente dentro del conjunto de elementos de juicio que soportan una determinada sentencia.

     En el sistema penal vigente, por regla general, no opera la tarifa legal de pruebas. Rige la sana crítica. Ninguna norma le impone al juzgador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. El sentenciador está facultado, sin contravenir las reglas de la sana crítica, para apreciarlo y otorgarle, como cualquiera otra prueba, la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique.

     En el caso objeto de estudio, resulta evidente que el Tribunal omitió apreciar la experticia que, en una parte, daba cuenta de que Efraín Puentes no tenía en su sangre, al momento de su fallecimiento, alcohol etílico. Pero esta omisión no determina el sentido final del fallo. Mediante esa prueba, lo único que habría podido demostrarse era que la víctima, cuando ocurrió su muerte, no había ingerido licor. Pero no que Fermín Ascanio Escobar, por su insistencia en movilizarse con la puerta de su vehículo abierta, no fuera quien dio lugar a la caída y fallecimiento del usuario. 

     Lo que se quiere significar es que como el soporte esencial del fallo no está constituido exclusivamente por el estado de alicoramiento de la víctima, por cuanto éste es sólo un elemento de la serie sobre la cual el juzgador construyó la cadena causal que lo condujo a emitir un juicio en torno al actuar culposo del incriminado, aún extrayendo del material probatorio el aludido dictamen, persisten fundamentos adicionales que sostienen la sentencia de condena. Por esa razón, la Sala es del criterio de que el ataque, por sí solo, aunque efectivamente la prueba aludida no fue considerada por el Tribunal, carece de la trascendencia suficiente para desquiciar las bases del fallo impugnado. Y para roborarlo bastaría tener en cuenta que el Ad quem, conforme con la libertad probatoria prevista en la ley procesal penal, cimentó la afirmación sobre la ebriedad en las declaraciones de Gilberto Blanco Ortega, Willintong Blanco y Alfonso Castellanos, así como en las propias narraciones del procesado.

      

     No prospera el cargo.

     Segundo cargo.

     Dice el actor que quienes viajaban en el bus -testigos de los hechos-, afirmaron que no iba en él un número de pasajeros excesivo. Sin embargo, el sentenciador, sin apoyo en prueba diferente que los desmintiera, sostuvo lo contrario. A priori, construyó este componente del nexo causal que lo condujo a concluir que el procesado, por haber transgredido el artículo 164 del Código Nacional de Tránsito, causó por culpa el homicidio de Efraín Puentes. Al eliminar del acervo probatorio el elemento de convicción aportado por estos testimoniantes, concluye el demandante, el Tribunal violó de modo indirecto la ley sustancial.

     El sentenciador, ciertamente, afirmó a lo largo de su providencia que Fermín Ascanio, por conducir un vehículo con el "cupo completo", con dos o tres pasajeros de pie, lo que a su juicio significa que se movilizaba con sobrecupo, violó el artículo 164 del Código Nacional de Tránsito.

     Los testigos citados en la demanda, precisamente aquellos a quienes remite el demandante en la sustentación del cargo, son Rafael Gamboa Barrera, Alfonso Castellanos y Gilberto y Willington Blanco. Ellos, en su orden, dicen los siguiente: que el bus llevaba "unas cuatro personas de pie"; que no "estaba muy lleno"; que "no era que fuera muy lleno" y que "iba gente de pie, pero todavía quedaba espacio". 

     En sentido estricto, el Tribunal no omitió esta prueba. Aun cuando no citó a espacio los nombres de los declarantes, recogió, para interpretarlo a su modo, el sentido de sus palabras. Por eso el cargo no se acopla con exactitud plena a la técnica de la casación. En realidad, el Tribunal no supuso la existencia de la prueba. Lo que hizo fue imprimirle, valido de su propio rasero interpretativo, el significado que a su juicio era el más adecuado.

      Por esa razón, si lo que pretendía significar el impugnante era que el juzgador había hecho un falso raciocinio a partir del contenido de estos testimonios, debió formular el cargo, de un modo claro y preciso, como lo exige el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, no por falso juicio de existencia por suposición material de prueba, sino por falso raciocinio, sobre la base de que el juzgador, en su apreciación probatoria, violó las reglas de la sana crítica, en virtud de que no se atuvo a los principios de la ciencia, las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

     Planteado como fue el reproche, no tiene vocación de éxito, dado que el Tribunal, en estricto sentido, como se dijo, aunque no citó sus nombres, sí apreció -y atinadamente- y lo incorporó a su propia persuasión racional, el contenido de esos testimonios.

      Prueba de ello es que, apoyado en lo dicho por estas personas, consideró que el carro iba con exceso de cupo. De ahí dedujo, y lo incluyó como elemento constitutivo de la cadena causal de imprudencias que ocasionaron la muerte de Efraín Puentes, que Fermín Ascanio había inobservado el artículo 164 del Código Nacional de Tránsito.

     Se desestima el reproche.

     Tercer cargo.

     Afirma el censor: el sentenciador incurrió en las siguientes dos suposiciones: una, que el conductor, en consideración a la edad de la víctima, tenía la obligación, y no lo hizo, de protegerla; dos, que el automovilista, imprudentemente, y con plena conciencia del peligro que corría, le permitió al afectado sentarse en las gradas de la puerta de entrada del vehículo.

      Ninguna de estas suposiciones, subraya el impugnante, corresponde a la realidad. Ni Efraín Puentes era un anciano endeble, y en cambio sí un hombre lleno de vitalidad, como quedó demostrado, ni el chofer de la buseta estuvo de acuerdo con que se acomodara, para emprender el recorrido, en las escaleras de la puerta de acceso. Todo lo contrario: con la ayuda de su segundo de a bordo, le solicitó que se retirara de allí, no sólo por el peligro que corría, sino en razón de que obstaculizaba la entrada y salida de los usuarios.

      Por emitir un juicio acerca del carácter culposo del comportamiento del sentenciado sobre la base de estas suposiciones, finaliza el casacionista, el Tribunal violó la ley sustancial de modo indirecto.

     Si bien en principio se percibe confusión en el actor porque aun cuando encauzó correctamente el reproche al invocar la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, no determinó con absoluta claridad la modalidad de error de hecho encontrado en la sentencia. Sin embargo, del espíritu del reparo se establece que acusa violación indirecta por falso juicio de identidad o de raciocinio. No obstante, como se constatará más adelante, la fundamentación de la censura, en los términos en que fue formulada, carece de sustento en la realidad procesal.

     Expresamente, el casacionista acusó la sentencia de haber supuesto la existencia material de la prueba que hace alusión al hecho de que la víctima era un hombre de avanzada edad, digno de protección especial, así como la que da cuenta de que el conductor le permitió al pasajero sentarse en las escaleras de acceso a la buseta. Como se verá, la acusación carece de fundamento.

      Luego de la revisión del expediente, encuentra la Sala que la censura carece de soporte. En el proceso, existe prueba documental que confirma la edad del afectado. Y obra también prueba testimonial acerca de que la víctima se sentó en las gradas de ascenso y descenso de la buseta.

     Sobre lo primero, en la diligencia de necropsia consta que Efraín Puentes era un hombre de 64 años de edad y en la descripción del cadáver se alude a un "adulto senil". Y si se detiene la vista en las fotografías que obran en los folios 13, 14 y 17, se establece sin esfuerzo su avanzada edad.

      En torno a lo segundo, la prueba indica que ascendió, se sentó en el estribo o en las escalas, o se paró en estas o que se prendió del tubo apenas ingresó (fls. 41, 42, 27 y 28). Y hasta se dice que sentado se durmió (fl. 22).

     De modo que la evidencia de esos dos hechos, sí existe materialmente en el proceso. De ahí que carezca de apoyo sostener que la sentencia, por estar fundada en un error de hecho por suposición de prueba, violó de modo indirecto la ley sustancial. Lo que hizo el Tribunal, a partir de la información que en los dos sentidos antes anotados le ofrecían las pruebas, fue apreciarlos, darles una significación dentro del contexto general de lo sucedido.

     No prospera el cargo.

     Cuarto cargo.

El sentenciador estableció equivocadamente el nexo de causalidad entre la acción y el resultado, alega el censor. La causa eficiente de la caída y fallecimiento de la víctima, el Tribunal la situó en el hecho de conducir la buseta con las puertas abiertas. Su inferencia fue errónea. Del hecho de llevar abiertas las puertas, imprevisión imputable al procesado, no puede deducirse necesariamente la caída y muerte de un pasajero.

      La consecuencia extraída de este nexo causal, no es absoluta sino relativa. Por eso se imponía examinarla con espíritu crítico, sin hacer caso omiso de las circunstancias en que se dio el resultado. El Tribunal, sin embargo, la estableció en abstracto. No tuvo en cuenta que el responsable de la conducción del vehículo, por la costumbre imperante en el medio donde sucedió el hecho y la imposibilidad de estar constantemente operando el cierre y la apertura de la "puerta de gancho", realizó un acto socialmente aceptado en su entorno. Más aún: el responsable de mantener cerrada la puerta, no era el conductor del bus. Lo era su ayudante.

      Tampoco advirtió, añade el recurrente, que no fue el chofer quien creó el riesgo sobre la vida de la víctima. Fue el propio afectado el que propició su caída y su muerte. Fermín Ascanio, como quedó probado, instó a Efraín Puentes a que se retirara de la puerta. Pero él desatendió esta recomendación. Por estas razones, no resulta aceptable que el juzgador, del solo hecho de violar la norma de tránsito -artículo 162 del Código Nacional de Tránsito-, haya derivado, olvidando la incidencia de las circunstancias específicas en la comisión de la conducta, la responsabilidad por culpa del incriminado.

     Ha de entenderse, según los términos de la demanda, que el sentenciador, en opinión del recurrente, al efectuar esta operación intelectiva, violó de modo indirecto la ley sustancial por incurrir en errores de valoración probatoria. Así, se puede afirmar que el casacionista, si bien no empleó la terminología y la precisión correctas, sí apuntó a que el Tribunal violó la ley sustancial de manera indirecta, por error en el raciocinio.

     Y por esos yerros, despréndese del escrito de casación, el Ad quem concluyó sobre la responsabilidad del procesado, primero porque no cerró la puerta, cuando por costumbre en la zona se guía de esa forma; y segundo, porque entendió que esa era la única causa del deceso, cuando la verdad es que la víctima se empecinó en correrse hacia atrás y por tanto ella fue la responsable exclusiva de lo sucedido.

      Y al concluir la imputación, el procurador impugnante en casación siguió en parte las ideas del defensor. Explicó el "Camino a Cachira": no es carretera, porque no hay; es una tortuosa trocha de penetración destapada, llena de piedras, cunetas y altibajos; parece un "camino de herradura" o una pista apropiada para "moto-cros", ruta que hace "difícil y peligroso el transito vehicular... lo que obliga al chofer a conducir despacio y con extremo cuidado y atención escudriñadora sobre la vía..." .

      Luego de concluir que el conductor tiene que reparar más en la vía que en los pasajeros, criticó la relación de causalidad puramente objetiva y prendido de la doctrina, escribió:

      "...el derecho actual vigente...no es algo ontológico naturalístico que preexista previamente sino relaciones sociales de los hombres con los hombres y de los hombres con las cosas que funcionan de acuerdo a roles o patrones culturales de determinados tiempos y lugares, por ello el Derecho actualmente vigente, es de orientación netamente funcionalista para que la interacción social pueda funcionar eficientemente".

     Copió luego otro sector de la doctrina, que transcribió e hizo suya:

     "Como todo contacto social implica un riesgo para los bienes jurídicos, la sociedad no puede prohibir todo comportamiento que implique un riesgo para los mismos: solo puede señalar las normas de seguridad para que los riesgos sean administrados dentro de los límites que produzcan la probabilidad de riesgo de daño. La determinación de la conducta prohibida, es decir, cuando existe un riesgo jurídicamente desaprobado, no puede hacerse de una manera rígida, y estática. Para ello es de gran utilidad la fijación de roles y la concreción de las expectativas que dimanan del status que genera el rol. Para ello existen los roles, entendidos como modelos de conducta que nacen en torno a una función social. El rol se caracteriza por la totalidad de los modelos culturales que están unidos con un status, es decir, con el sitio que un individuo ocupa en un tiempo y lugar determinados...".

      

     Dígase:

     Sobre la puerta abierta, conforme con la costumbre imperante en la zona, aparte de que no está probada dentro del expediente y solo emana de la mente del procurador-actor, la Sala se remite a la respuesta que impartió al primer cargo formulado por el defensor. Y sobre el estado de la vía que dibuja, basta recordar las palabras del procesado, que esquematizan otra ruta, ciertamente bien diferente.

     Sobre lo segundo, se contesta, en sentido semejante a como lo hizo el Tribunal:

     1. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es "obra suya", o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado" (artículo 9o.).

      

      2. En casos como el analizado, la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal.

      Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima.

      3. Parangonado lo anterior con el expediente, se obtiene:

      a) Don Fermín Ascanio Escobar, conductor del vehículo, desarrollaba, por este solo hecho, una actividad peligrosa. El tráfico automoviliario, por sí, implica un comportamiento arriesgado. No obstante, ese riesgo es jurídicamente admitido.

      b) Como lo dice toda la prueba -repítese-, sobrepasó el riesgo que se pemitía pues en contra del Código Nacional del Tránsito Terrestre de la época, que en el inciso segundo de su artículo primero decía que el tránsito era libre pero estaba sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes -en fórmula esencialmente igual a la adoptada en el artículo 1-2 del actual Estatuto-, transgredió amplia normatividad del mismo pues -como bastante se ha dicho frente a la prueba- transportaba gente "parada", no cerró la puerta, permitió el acceso de un usuario ebrio y, en últimas, le permitió viajar en el estribo, en las escalas de acceso al automotor o de pie frente a la puerta.

      c) Al llegar el automotor a una curva, don Efraín Alfonso Puentes Navarro -anciano; ebrio; según alguien dormido; sentado en el estribo, en la escala, o de pie cerca de la puerta- cayó al pavimento, choque del cual devino su deceso.

      La relación causal, entonces, está clara: conducción de un bus, es decir, actividad peligrosa. Luego, superación del riesgo permitido, con pluralidad de infracciones; y después, finalmente, caída de la víctima por conducta culposa imputable al guía de la máquina.

      Y agréguese:

      d) Si se admite que la posición de garante es predicable del autor o partícipe de todo tipo de delito, sea doloso, culposo, comisivo u omisivo, no hay duda que Fermín Ascanio Escobar tenía posición de garante, no solamente porque la normatividad varias veces reseñada le imponía deberes, sino porque el artículo 109 del Código de Tránsito derogado obligaba a varias personas, entre ellas al conductor de automotores, a comportarse en forma "que no incomode, perjudique o afecte a los demás". Si tenía esa postura y dejó de lado sus deberes, vulneró, entonces, la posición de garantía.

      e) Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.

      Seguramente, en ese principio tenía fé el finado y probablemente Escobar también esperaba comportamiento correcto de aquél, es decir, del usuario.

      Sin embargo, el principio de confianza tiene limitaciones como ocurre en eventos como el ahora analizado.

      Al principio de confianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también conocido como principio de seguridad.

      Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a este principio y procurar, insistiendo al señor Puentes Navarro, que se hiciera en otro lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano de elevada edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la entrada del bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta, cerrarla para proteger a don Efraín Alfonso. No obstante, el guía del bus no hizo nada para ello.

     En fin, si Fermín Ascanio Escobar creó el riesgo no permitido, puesto que las reglas de tránsito prohíben dejar las puertas abiertas de un vehículo cuando se lo tiene bajo mando, y si además una de sus funciones como titular del ejercicio de la actividad peligrosa de conducir era cerrarlas, su comportamiento no halla ninguna justificación social y legal, por cuanto la ley, mientras la costumbre no se integre a ella, prevalece sobre los usos de los miembros de una determinada comunidad. Su deber era, en su condición de garante de un derecho, y ante la negativa del usuario a internarse en el bus para no correr el riesgo de caerse, proceder a ajustar las puertas o negarse a transportarlo, así en el medio en que desarrollaba su actividad fuera de buen recibo la conducta contraria.

     f) Ahora bien; sostiene el procurador-actor que la obligación de mantener las puertas cerradas era del ayudante de la buseta. Por tanto, la creación del riesgo determinante del resultado dañoso no podía ser imputable al piloto del bus.

      Este argumento carece de la eficacia exculpativa esperada por el casacionista. En sus circunstancias, las obligaciones del conductor, por el tipo de actividad peligrosa que desarrollaba, eran indelegables. Sobre quien timonea un automotor, recae -por cuanto en él se han discernido normativa y socialmente el deber de la prudencia y la obligación de preservar la seguridad de peatones y usuarios del servicio-, el compromiso de proteger su vida de los riesgos que del desarrollo de esa actividad se deriven. Las obligaciones de quienes despliegan actividades peligrosas -y conducir autos lo es-, no pueden hacerse extensivas, por delegación, a las personas que laboran a su cargo, con el fin de eludir responsabilidades de carácter penal, puesto que un proceder de esa naturaleza contraría el principio de confianza que las rige.

     4. Finalmente, el actor busca negar la imputación al conductor afirmando que el resultado lesivo fue producto de la autopuesta en peligro emanada de la conducta de la propia víctima.

     Respóndese:

     a) Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar y hasta excluír la imputación jurídica al actor.

     b) Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:

      Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.

      Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.

     Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella.

     Si se vuelven a mirar los folios, concretamente aquellos que constituyen la prueba, la conclusión es fácil: don Efraín Alfonso, dado su estado de ebriedad, el sueño que tenía según un testigo, y su edad, sentado en el estribo del automotor, no contaba con la posibilidad de decidir si asumía o no riesgos; por las mismas razones, no tenía suficiencia para determinar si con su conducta se colocaba en situación de riesgo; y, por último, que podría ser lo primero y único, el conductor tenía posición de garante, como se dijo atrás, respecto del ofendido.

     Es claro, así, que el comportamiento de la víctima, en este supuesto, no podía atomizar ni disolver la imputación que se ha hecho a Fermín Ascanio Escobar.

     Este cargo, entonces, tampoco puede prosperar. 

     En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

     RESUELVE.

     NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga contra Fermín Ascanio Escobar.

     NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

      

      YESID RAMÍREZ BASTIDAS

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS    

CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE  JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO  ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

Comisión de servicio

MARINA PULIDO DE BARÓN  JORGE L. QUINTERO MILANÉS 

 TERESA RUIZ NÚÑEZ

 Secretaria

 

Radicado 16.636 Casación